Yazar: Mustafa CERİT*
Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251
I- GİRİŞ
5510
sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun(1)
yürürlük tarihi olan 1 Ekim 2008 tarihinden önce ilk defa sigortalı
olanların hangi sigortalılık statüsünden yaşlılık aylığına hak
kazanacakları fiilen primi ödenen son yedi yıla bakılarak tespit
edilmektedir. 2829 sayılı Kanun’un(2) 8. maddesi
gereği, ilk defa 1 Ekim 2008 tarihinden önce sigortalı olan kişiler,
primi ödenmiş son yedi yıl içinde en fazla hangi kurum ya da
sigortalılık kapsamına göre prim ödemişler ise emeklilikleri de o kapsam
doğrultusunda belirlenmektedir.
4/a
kapsamından yaşlılık aylığına hak kazanmak, 4/b kapsamından yaşlılık
aylığına hak kazanmaktan daha avantajlıdır. 4/a kapsamından yaşlılık
aylığına hak kazanmak 4/b kapsamından emekli olmaya göre de daha
kolaydır. İlk defa 8 Eylül 1999 tarihinden önce sigortalı olanların 4/a
kapsamından emekli olabilmeleri için 5000 ila 5975 gün arasında prim
ödemesi yeterli iken 4/b kapsamından emekli olabilmeleri için kadın için
7200 gün erkek için ise 9000 gün prim ödemiş olmaları gerekir. İleri
yaştakiler için emeklilik olarak isimlendirilen kısmi emeklik
şartlarında da 4/a kapsamındaki sigortalılar için prim ödeme gün sayısı
3600 iken 4/b kapsamındaki sigortalılar için ise prim ödeme gün sayısı
5400 olarak belirlenmiştir. 8 Eylül 1981 tarihinden önce ilk defa
sigortalı olan kadınlar ile 8 Eylül 1976 tarihinden önce ilk defa
sigortalı olan erkekler, 4/a kapsamından kısmi emeklilikte 50/55 yaşında
emekli olabilmekte iken 4/b kapsamından kısmi emeklilikte 50/55 yaşında
emekli olabilmek 1 Ekim 1999 tarihine kadar en az 13 yıl prim ödemek ve
kadınlar için 1 Ekim 1951 erkekler için 1 Ekim 1946 tarihi öncesi
doğumlu olmakla mümkündür(3).
4/a
kapsamındaki sigortalıların 4/b kapsamındaki sigortalılara göre daha az
prim ödeme yanında erken yaşta emekli olma hakları da vardır. 4/a
kapsamından emeklilikte yaşı belirleyen unsur ilk defa sigortalı olunan
tarih iken 4/b kapsamından emeklilikte belirleyici olan 1 Haziran 2002 tarihine kadar ödenen prim ödeme gün sayısıdır. Prim ödeme süreleri arasında fasıla bulunanlar daha erken yaşta 4/a kapsamından emekli olabilirler.
Limitet
şirket ortakları ile ortağı olduğu anonim şirketin yönetim kurulu
üyeliğine seçilenlerin, ortağı bulundukları bu işyerlerinden 4/a
kapsamında sigortalı bildirilebilmeleri için hangi şartların sağlanması
gerektiği yazının konusunu oluşturmaktadır.
II- SİGORTALILIK HALLERİNİN BİRLEŞMESİ
Türk
sosyal güvenlik sisteminde zorunluluk ilkesi egemendir(4). Bu ilke
gereği sigortalı olmak, kişi açısından sadece bir hak değil, aynı
zamanda kaçınılamayan bir yükümlülüktür(5). Diğer bir ifade ile
sigortalı olup olmama konusunda kişinin iradesine bakılmaz; kişi
istemese de, belirli koşulların oluşmasıyla birlikte sigortalı olmak
zorundadır(6). Bu zorunluluk 5510 sayılı Kanun’un 92. maddesiyle hüküm
altına alınmış, sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak,
azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan
hükümler geçersiz sayılmıştır(7).
Kişinin
aynı anda birden fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması
mümkündür. Gerçekten bir kişi aynı anda hem iş sözleşmesine göre
çalışabildiği gibi herhangi bir ticari faaliyeti nedeniyle vergi
mükellefi ya da şirket ortağı da olabilir(8). Kişinin aynı anda birden
fazla sigortalılık türünü kapsayacak şekilde çalışması halinde hangi
kapsamdaki sigortalılığa üstünlük tanınacağı 1 Ekim 2008 tarihinden
önceki süreler için SSK, Bağ-Kur ve Emekli Sandığı arasında yapılan
protokole göre belirlenmiştir.
Yapılan
protokol gereği, (sigortalılıktaki teklik ilkesi(9)) her iki faaliyet
nedeniyle ayrı ayrı sigortalılık ilişkisi kurulmaz, önceden başlayan
sigortalılığa geçerlilik tanınır ve kesinti oluşmadığı sürece sonradan
başlayan sigortalılık devreye girmezdi. Bu Protokolün Yasal dayanağını
da 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (Kanun, 1964, 11766 ve 11779)
mülga 2. ve 3. maddesi ile 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun mülga 24.
maddeleri oluşturmaktadır.
5510
sayılı Kanun’un 53. maddesinde değişiklik yapılana kadar diğer bir
ifade ile 1 Mart 2011 tarihine kadar aynı uygulama devam etmiştir.
Dolayısıyla kişinin 4. maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c)
bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda
tabi olmasını gerektirir biçimde çalışması halinde öncelikle 4/c
kapsamında, 4/c kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan
sigortalılık ilişkisi esas alınarak geçerli sigortalılık belirlenmiştir.
1 Mart 2011 tarihinden geçerli olmak üzere, kişinin ticari faaliyette
bulunduğu dönemler içinde başka bir işyerinde çalışması halinde de 4/a
kapsamındaki sigortalılığa geçerlilik tanınmıştır.
5510
sayılı Kanun’un 53. maddesinin birinci fıkrasındaki bu yeni değişiklik,
4/a ve 4/b kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirir çalışması olanlar
için sigortalılıkta teklik ilkesi gereği önceden başlayan sigortalılığın
geçerli olacağı ilkesini ortadan kaldırmış bunun yerine sigortalılığın
üstünlüğü ilkesini getirmiştir(10).
1 Mart 2011 tarihi itibariyle terkedilen “önceden başlayan sigortalılığın geçerli olacağı ilkesi”
kişilerle SGK arasında meydana gelen ve mahkemelere yansıyan
uyuşmazlıklarda, Yargıtay’ın baskın çalışma ölçütünü esas alması
nedeniyle zaten uygulanamaz hale gelmişti. Aynı anda 4/a ve 4/b
kapsamında sigortalılığın varlığı halinde Yargıtay’ın, kişinin ekonomik
bakımdan hangi çalışmaya fazla önem verdiğini, diğer bir ifade ile hangi
kapsamdaki çalışmanın kişiyi ekonomik açıdan güçlü duruma getirdiğini
irdelemesi ve esas alınacak sigortalılığı bu ölçüyü dikkate alarak
belirlemesi yasal değişiklikte belirleyici unsur olmuştur. Önceden
başlayan sigortalılığın geçerli olması ilkesi yerine 1 Mart 2011
tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, 4/a kapsamındaki sigortalılığın
4/b kapsamındaki sigortalılığa üstün olması ilkesinin benimsenmesi hiç
kuşkusuz Yargıtay kararlarının Kanu’na uyarlanmasıdır(11).
SGK
uygulamasına göre, 1 Mart 2011 tarihinden önceki süreler için 4/a ve
4/b kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirir çalışmanın varlığı diğer
bir ifade ile kişinin aynı anda hem ticari faaliyette bulunup hem de
hizmet akdiyle çalışması halinde sigortalılıkta teklik ilkesi gereği her
iki faaliyet nedeniyle ayrı ayrı sigortalılık ilişkisi kurulmaz ve
önceden başlayan sigortalılığa geçerlilik tanınırdı. Bu uygulama
nedeniyle 4/a kapsamında sigortalı olarak çalışmakta iken aynı zamanda
ticari faaliyette bulunan kişiler 4/b kapsamında sigortalı sayılmazdı.
Kesinti oluşması diğer bir anlatımla kişinin 4/a kapsamında sigortalı
bildirildiği işyerinden ayrılması halinde takip eden günden itibaren 4/b
kapsamında sigortalılık tescili başlardı. İlgili sigortalı daha sonra
bir işveren yanında yeniden hizmet akdiyle çalışsa bile ticari
faaliyette bulunduğu sürece 4/a kapsamında yeniden sigortalı
sayılmazdı(12).
1
Ekim 2008 tarihinden önce kişiler, önceden başlayan sigortalılığın
geçerli olacağı ilkesine aykırı düşmemek üzere ortağı oldukları
şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı bildirilebildikleri gibi 4/a
kapsamındaki sigortalılık bildirimleri bu ilkeye ters düşmekle birlikte,
diğer bir ifade ile geçersiz bir 4/a kapsamındaki sigortalılık
bildirimi olmakla birlikte, 30 Nisan 2008 tarihi itibariyle 60 ayı
geçen 4/b kapsamında prim borcu bulunduğu için 5510 sayılı Kanun’un
geçici 17. maddesi hükmü gereği 4/b kapsamındaki sigortalılığı
durdurulanların da ortağı bulundukları işyerlerinden yapılan 4/a
kapsamındaki sigortalılık bildirimleri geçerli olabilmiştir.
1
Ekim 2008 tarihine kadar 4/b kapsamında sigortalılık tescilinin
yaptırılmaması halinde 4/b kapsamındaki sigortalılığın 1 Ekim 2008
tarihinden itibaren başlatılması (5510, geçici md. 8) ile 30 Nisan 2008
tarihi itibariyle 60 ayı aşan prim borcu nedeniyle 4/b kapsamındaki
sigortalılığın primi ödenmiş son ayı karşılayan dönem itibariyle
durdurularak ticari faaliyetin varlığı halinde 4/b kapsamındaki
sigortalılığın 1 Mayıs 2008 tarihinde yeniden başlatılması uygulaması,
(5510, geçici md. 17 ) önceden başlayan sigortalılığın geçerli olacağı
ilkesiyle çelişen ve sigortalı lehine sonuç doğuran iki önemli
düzenlemedir.
Önceden
başlayan sigortalılığın geçerliliği ilkesinin bir yansıması olarak 4/b
kapsamında sigortalılık tescili yaptırmayanlar için 1 Ekim 2008, 4/b
kapsamında sigortalılık tescili bulunmakla birlikte prim borcu nedeniyle
sigortalılığı durdurulanlar için 1 Mayıs 2008 tarihi öncesinde 4/a
kapsamında sigortalılığı bulunup kesintisiz olarak bu tarihlerden sonra
da bu sigortalılıkları devam edenlerin 4/a kapsamındaki sigortalılıkları
geçerli olmaktadır.
1
Mart 2011 tarihinden geçerli olmak üzere önceden başlayan
sigortalılığın geçerliliği ilkesi yerine 4/a kapsamındaki sigortalılığın
4/b kapsamındaki sigortalılığa üstünlüğü ilkesi gereği 4/a ve 4/b
kapsamında sigortalı sayılmayı gerektirir çalışmanın varlığı halinde 4/a
kapsamındaki sigortalılık esas alınacak bu sürelerde sigortalı
istemediği sürece 4/b kapsamındaki sigortalılığa dayalı prim
ödemeyecektir.
III- KİMLER ORTAK OLDUĞU ŞİRKETLERDEN 4/a KAPSAMINDA SİGORTALI OLARAK BİLDİRİLEBİLİR?
Kanun’un
53. maddesinin ikinci fıkrası gereği, 4/b kapsamında sigortalı
sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı,
4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilemedikleri için 1 Ekim 2008
tarihinden sonra, 4/a kapsamında sigortalı olarak çalıştıkları
işyerlerine limitet şirketse ortak, anonim şirketse yönetim kurulu üyesi
olan ortakların 4/a kapsamındaki sigortalılıkları ortaklık/yönetim
kurulu üyeliği tarihinden bir gün önce sona erecektir. Bu kişiler,
limited şirkete ortak iseler şirket ortaklığının, anonim şirket ortağı
ise yönetim kurulu üyeliliğine seçildikleri tarihte zorunlu olarak 4/b
kapsamında sigortalı sayılacaklardır. Dolayısıyla şirket ortakları kendi
işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilse dahi bu
sigortalılık geçerli sayılmayacaktır.
Limited
şirkete ortak olan ya da anonim şirket yönetim kurulu üyeliğine seçilen
ortakların ortak oldukları bu işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı
olarak bildirilememeleri, 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin ikinci
fıkrasında düzenlenmiş ve yürürlük tarihi 1 Ekim 2008 olarak
belirlenmiştir. Bu nedenle önceden başlayan sigortalılığın geçerli
sayılacağı ilkesi ihlal edilmemiş olmak şartıyla, 1 Ekim 2008 tarihinden
önce ortak olduğu limited şirketlerden ya da yönetim kurulu üyesi
olduğu anonim şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı olarak
bildirilenlerin bu sigortalılıkları 1 Ekim 2008 tarihinden sonra
kesintiye uğramadığı sürece geçerli olacaktır. Kesintinin varlığı
halinde bu kişilerin, ortağı oldukları limited şirketlerden ya da
yönetim kurulu üyesi oldukları anonim şirketlerden 4/a kapsamında
sigortalı bildirilmeleri mümkün olamayacaktır.
Bu
uygulama bir anlamda ortağı olduğu limited şirket ya da yönetim kurulu
üyesi olduğu anonim şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı bildirilenler
için hak kaybını önleme işlevi gören bir geçiş düzenlemesidir. 5510
sayılı Kanun’da geçiş hükmüne yer verilmemiş ancak “5510 sayılı
Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın
Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebliğ”in(13),
V/9. maddesinde, 01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun’un 4.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları
halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanun’un 4.
maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların
sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği
belirtilmiştir.
Tebliğ
hükümlerine göre, şirket ortaklarının ortağı bulundukları bu
işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilebilmeleri
kurallara bağlanmıştır. Limited şirket ortakları için iki, anonim
şirketin ortakları için üç koşula bağlanmış olan bu kurallara SGK, Genel
Yazı ile bir kural daha eklemiştir(14).
Buna
göre, limited şirket ortaklarının ortağı bulunduğu limited şirketlerden
4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilebilmesi, bu bildirimlerin de
geçerli sayılabilmesi için;
1- Limited şirket ortaklığı 1 Ekim 2008 tarihinden önce başlamalıdır.
2-
Limited şirket ortağının 4/a kapsamından sigortalı olarak bildirildiği
işyerinden 1 Ekim 2008 tarihinden önce başlamış olan 4/a kapsamında
sigortalılık bildirimi olmalıdır.
3-
1 Ekim 2008 tarihinden önce başlayan 4/a kapsamındaki sigortalılık, 1
Ekim 2008 tarihinden önce başlayan işyeri dosyası üzerinden kesintisiz
devam etmelidir. Limited şirket ortağı 1 Ekim 2008 tarihinden sonra
ortağı bulunduğu şube işyerinden ya da ortağı bulunduğu başka işyerinden
4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilmemelidir. Diğer bir ifade ile
ortak 1 Ekim 2008 tarihinde hangi işyeri dosyasından 4/a kapsamında
sigortalı bildirilmiş ise takip eden tarihlerde de aynı işyeri
dosyasından sigortalı bildirilmelidir.
Anonim
şirket ortaklarının, ortağı ve yönetim kurulu üyesi bulunduğu
şirketlerden 4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilebilmesi, bu
bildirimlerin de geçerli sayılabilmesi için;
1- Anonim şirket ortaklığı 1 Ekim 2008 tarihinden önce başlamalı ve ortaklık kesintisiz devam etmelidir.
2-
Anonim şirket yönetim yurulu üyeliği 1 Ekim 2008 tarihinden önce
başlamalı ve yönetim kurulu üyeliği 1 Ekim 2008 tarihinden sonra da
kesintisiz devam etmelidir.
3-
Anonim şirket ortağı olan yönetim kurulu üyesinin 4/a kapsamından
sigortalı bildirildiği işyerinden 1 Ekim 2008 tarihinden önce başlamış
olan 4/a kapsamında sigortalığı bulunmalıdır.
4-
Anonim şirket ortağı olan yönetim kurulu üyesinin 1 Ekim 2008
tarihinden önce başlayan 4/a kapsamındaki sigortalılığı, 1 Ekim 2008
tarihinden önce başlayan işyeri dosyası üzerinden kesintisiz devam
etmelidir, ilgili kişi 1 Ekim 2008 tarihinden sonra ortağı/yönetim
kurulu üyesi diğer şube işyerinden ya da ortağı/yönetim kurulu üyesi
bulunduğu başka işyerinden 4/a kapsamında sigortalı olarak
bildirilmemelidir. Diğer bir ifade ile anonim şirket ortağı/yönetim
kurulu üyesi 1 Ekim 2008 tarihinde hangi işyeri dosyasından sigortalı
olarakbildirilmiş ise takip eden tarihlerde de aynı işyeri dosyasından
sigortalı olarak beyan edilmelidir.
Bu
koşulların herhangi birisinin eksik olması halinde şirket ortaklarının
4/a kapsamındaki sigortalılıkları geçerli olmayacağı gibi daha önce bu
koşullar sağlanmış olmakla birlikte daha sonra koşullardan herhangi
birinin yitirilmesi halinde de 4/a kapsamındaki sigortalılık
bildiriminin geçerli sayılabilmesi mümkün olmayacaktır.
Örneğin;
1 Ekim 2008 tarihinden önce 4/a kapsamında sigortalı çalıştığı işyerine
1 Ekim 2008 tarihinden sonra ortak olan kişinin 4/a kapsamındaki
sigortalılığı ortak olduğu tarihten bir gün önce sona erecektir. Yine 1
Ekim 2008 tarihinden önce ortak olduğu (xxxxxxx) işyeri dosya
numarasında işlem gören şirketten 4/a kapsamında sigortalı olarak beyan
edilen ortak 1 Ekim 2008 tarihinden sonra (xxxxxxx) dosyasından çıkış
verilip ara vermeden (yyyyyyy) işyeri dosya numarasından 4/a kapsamında
sigortalı olarak bildirilmiş olsa dahi (xxxxxxx) dosyasından çıkış
tarihi itibariyle 4/b kapsamında tescil edilecektir. Bu nedenle 4/a
kapsamından geçerli sigortalılığı bulunan ortaklar için bir şubeden
diğer şubeye giriş/çıkış yapılmamalı, ortakların bildirimi 1 Ekim 2008
tarihinde sigortalı olduğu dosyadan devam etmelidir. Aynı uygulama
yaşlılık aylığı alan ortaklar içinde geçerli olduğundan yaşlılık aylığı
alan şirket ortakların 4/a kapsamında sigortalı bildirilmeyip
aylıklarından 4/b SGDP kesintisi yapılması gerekmektedir.
IV- SONUÇ
5510
sayılı Kanun’un 53. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereği limited
şirket ortakları ile anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin
ortağı/yönetim kurulu üyesi bulunduğu işyerinden 4/a kapsamında
sigortalı olarak bildirilebilmesi mümkün değildir. Ortaklığın/yönetim
kurulu üyeliğinin 4/a kapsamındaki sigortalılık tarihinden sonra
gerçekleşmesi sonucu değiştirmemektedir. Kişiler 4/a kapsamında
sigortalı olarak çalıştıkları şirketlere ortak/yönetim kurulu üyesi
seçilmekle birlikte işveren sayıldıkları için 4/a kapsamından sigortalı
olma hakkını kaybetmektedirler. Ancak 1 Ekim 2008 tarihinden önce
usulüne uygun olarak ortağı bulunduğu şirketten 4/a kapsamında sigortalı
bildirilen ortak/yönetim kurulu üyesi seçilenlerin bu şirketlerden
yapılan sigortalılık bildirimlerinde kesinti olmadığı sürece 4/a
kapsamında sigortalı bildirilmeleri yasal olarak mümkündür.
* İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdür Yrd., Sosyal Güvenlik Kurumu Müfettişi
(1) 16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(2) 27.05.1983 tarih ve 18059 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
(3) Murat GÖKTAŞ - Murat ÖZDAMAR, “Sigortalılığın Üstünlüğü İlkesinin Ticari Faaliyette Bulunanlar Açısından Değerlendirilmesi” Mali Çözüm, Sayı: 105 (Mayıs-Haziran 2011), s. 279
(4) Müjdat ŞAKAR, Sosyal Sigortalar Uygulaması, Yenilenmiş 9. Baskı, Der Yayınevi, İstanbul: 2009, s. 92
(5) Can TUNCAY - Ömer EKMEKÇİ, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Güncellenmiş 15. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2012, s.130
(6) Ali GÜZEL - A. Rıza OKUR - Nurşen CANİKLİOĞLU, Sosyal Güvenlik Hukuku, Yenilenmiş 14. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2013, s.173
(7) Aynı zorunluluk 506 sayılı Kanun’un 6. maddesinde de özel olarak düzenlenmiş idi.
(8) GÜZEL – OKUR - CANİKLİOĞLU, age, s.167
(9) Sigortalıkta teklik ilkesi için Bkz., GÜZEL – OKUR - CANİKLİOĞLU, age.
(10) Murat GÖKTAŞ - Murat ÖZDAMAR, “Yeni Dönemde Sigortalılığın Üstünlüğü İlkesi Geçerli Olacak.” Yaklaşım, Sayı: 217 ,Ocak 2011, s. 239
(11) GÖKTAŞ - ÖZDAMAR, “Sigortalılığın Üstünlüğü”, s. 282
(12)
Ayrıntılı bilgi için Bkz., 09.02.1993 tarih ve 16-60 Ek sayılı SSK
Genelgesi, 06.08.1993 tarih ve 1993-1 sayılı Bağ-Kur Genelgesi,
22.02.2013 tarih ve 2013-11 sayılı SGK Genelgesi.
(13)
28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu
Tebliğ, 17.12.2011 tarih ve 28145 sayılı Tebliğ değişikliği ile
yürürlükten kaldırılmıştır. 2013-11 sayılı SGK Genelgesi’nde, şirket
ortaklarının ortak oldukları işyerlerinden 4/a kapsamında sigortalı
olarak bildirilebilmelerinde bu Tebliğ hükümlerine paralel düzenlemeler
bulunmaktadır.
(14) 14.05.2013 tarih ve 4359524 sayılı; 03.09.2013 tarih ve 8245537 sayılı SGK Genel Yazısı.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder