Yazar: Serdar GÜNAY*
Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251
I- GİRİŞ
Gerek mülga 506 ve gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigorta Yasalarında “asgari işçilik”
miktarının tespit edilmesi yetkisi ve yöntemleri düzenlenmiştir. 506
sayılı Yasa’da fark asgari işçilik miktarının tespiti halinde
uygulanacak idari para cezaları ayrıca belirlenmemişken 5510 sayılı
Yasa’da fark asgari işçilik miktarının tespiti halinde uygulanacak idari
para cezalar ayrıca belirlenmiştir. Kurum’ca fark asgari işçilik
tespiti halinde herhangi bir ayrım yapılmadan işyeri, sigortalı işe
giriş bildirgesi verilmemesi, kayıt ibraz edilmemesi cezaları
uygulanmakta iken Kurum uygulaması 2013 yılında değişmiştir. Değişen
uygulama makalemizin konusudur.
II- YASAL DÜZENLEMELER
5510 sayılı Yasa’nın “Asgari İşçilik Uygulaması ve Uzlaşma” başlıklı 85. maddesinin 1. fıkrasında “İşverenin,
işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü
açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime
esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde,
işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin
niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer
işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu
kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz
konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş
memurları tarafından yapılır.” denilerek asgari işçilik tutarının hangi hallerde tespit edileceği ve tespit yöntemleri belirlenmiştir.
Aynı maddenin 4. fıkrasında ise “Kurumun
denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kurum’a asgarî
işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca
102. maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (c) bendinin (4)
numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır.” denilerek uygulanacak idari para cezaları belirlenmiştir.
III- İDARİ DÜZENLEMELER
Asgari işçilik incelemeleri ve uygulanacak idari para cezaları ile ilgili pek çok idari düzenleme yapılmıştır. Örneğin, SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Teftiş ve Denetim Rehberi’nde(1);
“Asgari
işçilik değerlendirmesi sonucunda, işin yürütümü için gerekli olan SPEK
tutarının Kurum’a noksan bildirilmesi dolayısıyla resen tahakkuk
yapılan ay ve aylar, (resen tahakkuk yapılan ay ve aylarda Kurum’a SPEK
bildirimi bulunulmadığı taktirde, resen tahakkuk tutarına ilişkin ücret
tediye bordrosu-bordrolarının ibraz edilmemesi gerekçesiyle belgelerin
kısmen ibrazı esasına göre idari para cezası uygulanmalıdır.)”
Asgari İşçilik İnceleme Rehberi’nde(2) (Toplu Yemek İmalatı İşyerleri) “Rehberin
V. Bölümünde 2.1., 2.2. ve 2.3. maddelerinde anlatılan yöntemlerle
hesaplanan fark işçilik tutarının, dönemin brüt asgarî ücretine
bölünmesi ile, işletmede kayıtdışı çalıştırılan kişi sayısına
ulaşılmaktadır. Raporun yazımı aşamasında, hesaplanan fark tahakkukların
kayıtdışı çalıştırılan kaç sigortalı ile ilişkilendirilmesi gerektiği,
belirtilen şekilde hesaplandıktan sonra, bu sigortalılara ait sigortalı
işe giriş bildirgelerinin yasal süresi içinde Kurum’a verilmemesinden
kaynaklı idari para cezası önerilmelidir.”
Asgari İşçilik İnceleme Rehberi’nde(3) (Pamuklu Dokuma İmalatı İşyerleri) “Rehberin
V. Bölümünde anlatılan yöntemlerden, 5.2. maddesinde anlatılan yöntem
hariç tamamında, hesaplanan fark gün sayısının 30’a bölünmesi ile,
işletmede kayıtdışı çalıştırılan kişi sayısına ulaşılmaktadır. Rehberin
V. Bölümü 5.2. maddesinde anlatılan yöntemde ise aylık fark tahakkuk
tutarının o ayın prime esas alt sınır kazancına bölünmesi ile kayıtdışı
çalıştırılan kişi sayısına ulaşılmaktadır. Raporun yazımı aşamasında,
hesaplanan fark tahakkukların kayıtdışı çalıştırılan kaç sigortalı ile
ilişkilendirilmesi gerektiği, belirtilen şekilde hesaplandıktan sonra,
bu sigortalılara ait sigortalı işe giriş bildirgelerinin yasal süresi
içinde Kurum’a verilmemesinden kaynaklı idari para cezası
önerilmelidir.”
denilmektedir.
Görüldüğü
gibi Kurum’ca fark işçilik tespit edildiğinde resen tahakkuk tutarına
ilişkin ücret tediye bordrosu/bordrolarının ibraz edilmemesi
gerekçesiyle belgelerin kısmen ibrazı esasına göre idari para cezası
uygulanmakta, hesaplanan fark tahakkuk tutarları kayıtdışı çalıştırılan
sigortalılar ile ilişkilendirilerek bildirilmemiş olan sigortalı sayısı
hesaplandıktan sonra, bu sigortalılara ait sigortalı işe giriş
bildirgelerinin yasal süresi içinde Kurum’a verilmemesi nedeni ile idari
para cezası uygulanmaktadır.
Ancak
Kurum söz konusu uygulamaları terk etmiş ve konu ile ilgili idari
işleminin yapıldığı 18.07.2013 tarih ve 72044944 sayılı Yazısı’nda;
“Kurumun
denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kuruma asgari
işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca
102. maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4)
numaralı alt bendi uyarınca idari para cezası uygulanır.”
şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Madde
metninden de anlaşılacağı üzere yapılan asgari işçilik incelemesi
sonucunda işveren hakkında re’sen prim tahakkuk ettirileceği, prim
tahakkukuna ilaveten işverene ayrıca 102. maddenin birinci fıkrasının
(d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idari para
cezası uygulanacağı belirtilmek suretiyle kanun koyucu tarafından asgari
işçilik değerlendirmelerinde eksik bildirimin tespiti halinde
uygulanacak idari para cezalarının hangisinin uygulanacağı tahdidi
olarak sayılmıştır. Maddedeki “ayrıca” ifade, prim tahakkuku dışında
ilaveten idari para cezası uygulanacağı anlamını taşımaktadır. Söz
konusu idari para cezaları ise eksik işçiliğin Kurum’a bildirilmemesi ve
eksik bildirimlerin yasal deftere işlenmemesinden kaynaklanan defter
geçersizliğine ilişkin para cezalarıdır. Madde metninde belirtilen bu
iki ceza dışında başkaca bir cezanın uygulanması mümkün değildir.
Dolayısı
ile 102. maddenin diğer fıkralarında yer alan işyeri bildirgesi,
sigortalı işe giriş, sigortalı işten ayrılış bildirgelerinin verilmemesi
ve ücret bordrosu geçersizliklerine ilişkin uygulanacak idari para
cezaları ancak sigortalılık durumları ile ilgili olabilecek fiili tespit
halinde uygulanması gereken cezalardır.
Nitekim
5510 sayılı Yasa’nın hazırlanmasında temel alınan 506 sayılı Yasa’da
konu hakkındaki düzenlemelerin genel mantığı da aynı şekildedir:
506
saylı Yasa’nın 79. maddesinin on dördüncü fıkrası uyarınca; “Sigorta
müfettişince Kurum’a asgari işçilik tutarı bildirilmediği tespit edilen
işyerleri hakkında ayrıca bu Kanun’un 140. maddesinin birinci fıkrasının
(c) ve (d) bentlerinin son fıkralarına göre işlem yapılır.” Görüleceği
üzere burada da asgari işçilik tutarı bildirilmediği tespit edilen
işyerleri hakkında işyeri bildirgesi, işe giriş bildirgesi, işten çıkış
bildirgesi vermeme vs. durumlarından dolayı ayrıca bir idari para cezası
öngörülmemiştir.
Diğer taraftan; 7237 sayı Türk Ceza Kanunu’nun “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi” başlıklı 2. maddesi;
“Kanun’un
açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik
tedbiri uygulanamaz. Kanun’da yazılı cezalardan ve güvenlik
tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz”
hükmünü amir olup buna göre asgari işçilik bildirimlerinde Kanun’un 102.
maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı
alt bendinde belirtilen cezalar dışındaki idari para cezalarının “suçta
ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık teşkil edeceği açıktır.” denilerek 102. maddenin sayılanalar dışındaki bentlerine göre ceza verilemeyeceği sonucuna varmıştır.
Kurum
uygulamasına 04.09.2013 tarih ve 12906844 sayılı Yazı ile asgari
işçilik sonucu tespit edilen sigorta primine esas kazanç tutarı farkının
sigortalılara mal edilememesi durumunda; “102. maddenin birinci
fıkrasının (a), (b), (c) bentleri ile (e) bendinin diğer alt bentleri
ve (j) bendindeki idari para cezaları uygulanmayacaktır.” denilerek son şekli verilmiştir.
IV- İDARİ PARA CEZALARI
A- FARK ASGARİ İŞÇİLİK MİKTARI TESPİT EDİLDİĞİNDE UYGULANACAK İDARİ PARA CEZALARI
- Prim Belgesi Vermeme Cezası (102/d); ilgili bentte “59.
maddesi uyarınca Kurum’un defter ve belge incelemeye yetkili denetim ve
çilik tutarının mal edildiği her bir ay için, aylık asgari ücretin iki
katı tutarında idari para cezası uygulanır.” denilmektedir.
Fark asgari işçilik miktarı tespit edildiğinde her bir ay için iki
asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.
- Kayıt Geçersizliği Cezası (102/e-4); ilgili bentte “...,
herhangi bir ay için sigorta primleri hesabına esas tutulması gereken
kazançların ve kazançlarla ilgili ödemelerin (sigorta primine esas
kazancın ödemeye bağlı olduğu durumlar dahil) o ayın dahil bulunduğu
hesap dönemine ait defterlere işlenmemiş olması halinde, o aya ait
defter kayıtları geçerli sayılmaz ve bu geçersizlik hallerinin
gerçekleştiği her bir takvim ayı için, aylık asgari ücretin yarısı
tutarında ...” idari para cezası uygulanır denilmektedir.
Fark işçiliğin mal edildiği her bir ay kayıtları geçersiz sayılarak ½
asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanacaktır.
B- FARK ASGARİ İŞÇİLİK MİKTARI TESPİT EDİLDİĞİNDE UYGULANMAYACAK İDARİ PARA CEZALARI
- Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi Vermeme Cezası (102/a); fark
işçiliğin fiilen çalışan bir sigortalıyla ilişkilendirilememesi halinde
hesaplanan fark matrah üzerinden kayıtdışı çalıştırılan sigortalı
sayısı hesaplaması ve bu hesap üzerinden idari para cezası uygulaması
yapılamayacaktır.
- İşyeri Bildirgesi Vermeme Cezası (102/b); fark
işçiliğin fiilen çalışan bir sigortalıyla ilişkilendirilememesi halinde
yalnızca fark işçilik hesaplanması nedeni ile işyeri tescil
edilmemesinden dolayı idari para cezası uygulanamayacaktır.
- Kayıt İbraz Etmeme Cezası (102/e); fark
işçiliğin tespit edilmesi halinde yalnızca kayıt geçersizliği cezası
uygulanacak resen tahakkuk tutarına ilişkin ücret tediye
bordrosu/bordrolarının ibraz edilmemesi gerekçesiyle belgelerin kısmen
ibrazı esasına göre idari para cezası uygulanamayacaktır.
- İşten Ayrılışı Bildirmeme Cezası (102/j);
fark işçiliğin fiilen çalışan bir sigortalıyla ilişkilendirilememesi
halinde çalıştırılan sigortalı sayısı hesaplaması ve bu sigortalıların
işten ayrılışının bildirilmemesi gerekçesi ile idari para cezası
uygulanamayacaktır
V- SONUÇ
Kurum’ca
fark asgari işçilik tespiti halinde geçmişte işyeri tescil edilmemesi,
hesaplanan sigortalı sayısı üzerinden sigortalı işe giriş bildirgesi ve
işten ayrılış bildirgesi verilmemesi, fark işçiliğe ait ücret
bordrolarının incelemeye ibraz edilmemesi gerekçeleri ile idari para
cezası uygulanmıştır. Kurum’un son yaptığı düzenleme ile bu idari para
cezalarının uygulanma imkanı kalmamıştır.
Fark
asgari işçilik tutarının tespiti halinde uygulanacak cezaların tahdidi
olarak belirlenmesi nedeni ile işverenler hakkında yalnızca prim belgesi
verilmeme ve kayıt geçersizliği cezası uygulanabilecektir.
Önerimiz son idari düzenlemenin gerek Kurum çalışanlarına ve gerekse işverenler ve meslek mensuplarına duyurulmasıdır.
* Sosyal Güvenlik Kurumu Başmüfettişi
(1) SGK Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı Teftiş ve Denetim Rehberi, SGK Yayın No: 7, Mart 2008, s. 187
(2) Asgari İşçilik İnceleme Rehberi, Ankara 2011, s. 150-151
(3) Asgari İşçilik İnceleme Rehberi, Ankara 2011, s. 108
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder