Haciz veya İhtiyati Haciz Uygulamaları İle İlgili Davalarda Verilen Kararlar Hakkında İdarece İşlem Tesisi İçin Kararın Kesinleşmesinin Beklenmesi Koşulunun Anayasa’ya Aykırılığı Nedeniyle İptali

Yazar: Tahir ERDEM*

Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251

I- GİRİŞ

Bilindiği üzere, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun(1) 28. maddesinde Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının sonuçları ve bunlara ilişkin olarak yapılması gereken işlemler düzenlenmiştir. Bu kapsamda, genel kural olarak, kararların icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu ve bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hükme bağlanmıştır. Ancak, bu genel kuralın istisnası olarak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilmesi öngörülmüştür.

Bu kapsamda, amme alacağının cebri yollarla takip ve tahsilinde en önemli aşamaları teşkil eden haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları yönünden kamu yararı gözetilerek nihai işlemlerin uyuşmazlığa ilişkin kararın kesinleşmesine kadar geciktirilmesi ve bu sayede amme alacağının tahsilinin imkansız hale getirilmesinin engellenmesi amaçlanmıştır. Ancak, bu hükme ilişkin olarak İstanbul 5. Vergi Mahkemesi tarafından görülmekte olan bir uyuşmazlıkta, söz konusu hükmün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesi 2012/107 Esas sayılı dosyada görüştüğü başvuruya ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 1. fıkrasının “Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.” biçimindeki son cümlesini Anayasa’ya aykırı bularak iptaline karar verdiğini kamuoyuna duyurmuştur(2).

Bu çalışmamızda, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin duyurusu kapsamında iptal hükmünün muhtemel etkileri üzerinde durulacaktır.

II- İDARİ YARGILAMA USULÜ KANUNU HÜKMÜ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların Sonuçları” kenar başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.

Söz konusu düzenlemenin konumuzu teşkil eden son cümlesinin 1982 yılında yasalaşan orijinal hali, “Ancak, haciz veya ihtiyatî haciz uygulamaları ile ilgili vergi davalarında vergi mahkemelerince verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.” şeklinde iken, 4001 sayılı Kanun’un(3) 13. maddesiyle mevcut yapısına kavuşturulmuştur. 4001 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesi ise 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un(4), sadece vergi davalarında uygulanmayıp idarî davalarda da uygulandığından, bekleme koşulunu vergi mahkemelerinde verilen kararlarla sınırlayan hükümden bu kısıtlamanın kaldırılmasının amaçlandığı belirtilmiştir(5). Bu suretle 4001 sayılı Kanun’un 13. maddesiyle yapılan değişiklikle İYUK’un 28. maddesinin ilk fıkrasının son cümlesi idare ve vergi mahkemelerinin kararlarında uygulanabilecek hale getirilmiş, dolayısıyla, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilmesine imkân tanınmıştır.

III- ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İPTAL KARARI

İstanbul 5. Vergi Mahkemesi tarafından görülmekte olan bir uyuşmazlıkta uygulanacak kural olarak İYUK’un 28. maddesinin ilk fıkrasının son cümlesindeki hükmün Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla başvurulmuştur.

Anayasa Mahkemesi 2012/107 Esas sayılı dosyada görüştüğü başvuruya ilişkin olarak, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 1. fıkrasının “Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.” biçimindeki son cümlesini Anayasa’ya aykırı bularak iptaline karar verdiğini kamuoyuna duyurmuştur.

Henüz gerekçeli karar Resmi Gazete’de yayımlanmamış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi tarafından itiraz konusu hükmün Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiği kamuoyuna açıklanmıştır.

Dolayısıyla, 2577 sayılı Kanun’un itiraz konusu hükmünde haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edileceği yönündeki istisnai kuralın uygulanma imkânı tartışmalı hale gelmiştir. Diğer bir ifadeyle, istisnai hükmün iptaliyle birlikte haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında idarece işlem tesis edilmesi için kararın kesinleşmesi beklenmeyecek olup genel kurala göre işlem yapılması gerekecektir. Bu kapsamda, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin verilen kararların icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. Ancak, bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının hangi tarihten itibaren geçerli ve etkili olacağı önem arz etmektedir.

Anayasamızın 153/1. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Ayrıca, iptal edilen Kanun veya kanun hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Ancak, gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez (Anayasa md. 153/3).

Anayasa koyucu, Anayasa’nın 153. maddesinde ihdas ettiği hükümle, esasen Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının hukuk düzenindeki etkisi bakımından bir belirlilik sağlamıştır. Konunun hassasiyetinden dolayı ve iptal kararının hukuk düzeni üzerindeki etkisini de dikkate alarak, Anayasa koyucu iptal kararlarının ancak gerekçeli olarak açıklanmalarını öngörmüştür. Bununla birlikte, bu açıklamanın da şekil olarak kanunların tabi olduğu yönteme uygun biçimde gerçekleştirilmesi yani iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi esası benimsenmiştir.

Bunun önemi, hukuk düzeninin ve pozitif hukuk sisteminin korunmasıdır. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararını Resmi Gazete’de gerekçeli olarak yayımlanmasından önce duyurması kaçınılmaz olarak hukuk düzeni üzerinde fiilen etki yaratacaktır. Hukuken Resmi Gazete’de yayımlanma süreciyle başlaması gereken iptal etkisi fiilen iptal kararının duyurulması tarihine çekilecektir. Üzerinde durduğumuz son örnekte 11.07.2013 tarihinde 10.07.2013 tarihli Anayasa Mahkemesi toplantı sonuçları açıklanarak iptal kararlarının duyurulmasıyla birlikte henüz gerekçeli karar Resmi Gazete’de yayımlanmadan bu iptal kararlarının hukuk düzeninde etki yaratması sağlanmıştır.

Nitekim, Anayasamızın, “XI. Anayasa’nın Bağlayıcılığı ve Üstünlüğü” kenar başlıklı 11. maddesi uyarınca, Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Bu hüküm kapsamında, ihtilaf konusu edilen işlemlere ilişkin yargılama sürecinde Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi tarafından duyurulmuş olan bir hükmün uygulanması “hukukun üstünlüğü” ve “hâkimin hukuka bağlılığı” ile çelişen bir durum olarak algılanacaktır. Ayrıca, Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü sadece mahkemeleri bağlayan bir kural olmayıp bunun ötesinde yürütme ve idare makamları da kapsamaktadır. Dolayısıyla, Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi tarafından açıklanmış olan bir hükmün uygulanması “hukuk devleti” ilkesiyle bağdaşmayacaktır.

Diğer yandan, pozitif hukukun kaynakları açısından konuya bakıldığında ise henüz Anayasa’nın 153. maddesine ve belirlenen prosedüre uygun olarak gerekçesiyle birlikte Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle açıklanmış bir iptal kararı olmaksızın Anayasa Mahkemesi’nin duyurusu fiili etkilerine rağmen istikrar ve belirlilik açısından sorgulanmaya açıktır. İptal kararının gerekçesiyle birlikte Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle geçerlik kazanmasına yönelik açık anayasal kurala rağmen bu aşamadan önce kamuoyuna duyurulmasının hukuk düzeninin istikrarı bakımından sakınca doğuracağı anlaşılmaktadır.

IV- SONUÇ

Anayasa Mahkemesi, itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesinin 1. fıkrasının “Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.” biçimindeki son cümlesini 10.07.2013 tarihli toplantısında esastan inceleyerek Anayasa’ya aykırı bulduğunu ve iptaline karar verdiğini 11.07.2013 tarihinde kamuoyuna duyurmuştur. Henüz gerekçeli karar Resmi Gazete’de yayımlanmamış olmakla birlikte, Anayasa Mahkemesi tarafından itiraz konusu hükmün Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin açıklanmış olması hukuk düzeninde kaçınılmaz etkilerde bulunacaktır.

İptal kararının duyurulmasıyla birlikte, 2577 sayılı Kanun’un 28. maddesindeki haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edileceği yönündeki istisnai kuralın uygulanma imkânı tartışmalı hale gelmiştir. Anayasa’ya aykırılığı Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararıyla tescillenen bir hükmün uygulanması “hukuk devleti”, “hukukun üstünlüğü” ve “idarenin ve hâkimin hukuka bağlılığı” ile bağdaşmayacaktır.

*           Dr., Vergi Başmüfettişi

(1)         20.01.1982 tarih ve 17580 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         http://www.anayasa.gov.tr/Gundem/Detay/500/

(3)         18.06.1994 tarih ve 21964 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(4)         28.07.1953 tarih ve 8469 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(5)         http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/TBMM/d19/c062/tbmm19062115ss0409.pdf

Aile Konutu ve Boşanma Davası

Yazar: Yusuf KAYAALP*

Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251

I- GİRİŞ

Aile konutu kavramı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile hukukumuza girmiş olan önemli kavramlardan biridir. Aile konutunun Kanunumuzda bir tanımı yapılmamış olup, Türk Medeni Kanunu’nun 194, 240, 254, 279 ve 652. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu çalışmada, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve gerekçesi çerçevesinde aile konutu kavramı üzerinde durulacak ve boşanma davalarının aile konutu açısından sonuçları hakkında bilgi verilecektir.

II- AİLE KONUTU KAVRAMI

Türk Medeni Kanunu’nda “Aile Konutu”nun bir tanımı yapılmamış olmasına rağmen TMK’nın gerekçesinde, bu kavrama ilişkin bir tanıma yer verilmiştir. Buna göre aile konutu; “eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekândır.”

Yine aile konutu hakkında, Tapu ve Kadast­ro Genel Müdürlüğü’nün 11.06.2002 tarih ve 2002/7 sayılı, 4721 sayılı “Türk Medeni Kanunu” konulu Genelgesi’nde de bir tanım yer almakta olup aile konutu ile ilgili Genelge’nin I/3. maddesinde “eşlerin bütün ya­şam faaliyetlerini gerçekleştirdiği ve düzenli yerleşim amacıyla kullandıkları mekân” olarak tanımlanmıştır.

Keza, doktrinde de aile konutu kavramı için buna yakın tanımlar yapılmaktadır. Bu tanımlardan yola çıkarak aile konutu için “sürekli tarzda ailenin kullanımına özgülenmiş, dolayısıyla ailevi faaliyetlerin merkezini oluşturan ve bu bağlamda konut işlevine sahip, genellikle sabit nitelikte olan mekan” denilebilir(1).

Bu tanımlardan da anlaşıldığı üzere, gerekli koşulları taşıyan konut aile konutu olarak nitelendirilecektir. Bunlar;

- Eşler konutu kullanmada süreklilik gösteren amaca sahip olmalıdır.

- Konutun ailenin ortak kullanımına özgülenmesi gerekir.

- Konut, ailevi faaliyetlerin merkezi haline gelmelidir.

Aile konutuna ilişkin hüküm, evlilik birliğini, çocukların varlığını ve kamusal menfaati koruyan bir hükümdür. Nitekim, Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesi gereğince;

“Eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir. Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur.”

Kanun maddesinden de anlaşıldığı üzere, getirilen düzenlemenin amacı, özellikle evlilik birliğinin sorunlarla karşılaştığı dönemlerde, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eşin, bu hakkına dayanarak yapacağı kötü niyetli işlemlere karşı, aile konutu üzerinde hak sahibi olmayan eşi ve çocukları korumaktır. 

Aile konutunu koruma süresi; resmi evlilik birliği içerisinde, eşlerce konutun aileye özgülen­mesiyle başlar, konutun aile konutu olma niteliği ortadan kalkana kadar devam eder. Dolayısıyla aile konutuna ilişkin koruma; evliliğin ölüm, boşanma veya iptal kararıyla sonuçlanması neticesinde sona ermektedir.

III- BOŞANMA DAVASININ AİLE KONUTUNA ETKİSİ

Boşanma, eşlerden birinin Kanun’da sayılan nedenlerden birine dayanarak dava açması sonucunda evlilik birliğinin hakim kararı ile sona ermesidir. Yani evlilik birliği ancak mahkemenin kararının kesinleşmesi neticesinde sona erecektir. Ancak boşanma davası süresince aile bütünlüğü devam etmektedir.

Hal böyle iken, “boşanma davası esnasında da, bir tedbir kararı verilinceye kadar, aile konutu ve dolayısıyla eş ve çocukların barınma haklarının korunmasında bir boşluk doğmaması açısından, aile ko­nutu niteliğinin devam ettiğinin kabulü gerekir.”(2)

Görüldüğü gibi Türk Hukukunda aile konutunun korunması kural olarak evlilik devam ettiği süre ile sınırlıdır. Bu bilgiler çerçevesinde, Türk Medeni Kanunu’nun 194. maddesinin koruma amacı boşanma davası devam ederken de devam edecektir.

O halde, boşanma kararının kesinleşmesine kadar aile konutu olarak özgülenen taşınmazın maliki olan ve maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili olarak aile konutu şerhi verilmesini talep edebilecektir. Böylelikle, aile konutu niteliği taşıyan konutun mülkiyeti eşlerden birine ait olsa bile, bu eş aile konutunu başkasına devredemeyecek ve bağışlayamayacaktır. Aynı şekilde aile konutu üzerinde mülkiyet hakkına sahip olan eş, intifa, sükna veya rehin gibi sınırlı ayni hakları da diğerinin rızası olmadıkça tek başına kuramayacaktır.

Öte yandan, bu aile konutunun eşler açısından “edinilmiş mal” veya “kişisel mal” olmasının da önemi yoktur. Aile konutu, tapuda arsa olarak görünse bile tapuya aile konutu şerhi işlenebilir(3). Eş, bu şerhi işleterek, kendisinin ve çocuklarının mağduriyetini engellemiş olacaktır. Kanun’un amacı da zaten bunu sağlamaktır.

Tapuya aile konutu şerhi konulabilmesi için eşlerden biri, evlilik cüzdanı ve bu konutun eşlerin yerleşim yeri olduğunu gösterir muhtardan alınan belgeyle Tapu Sicil Müdürlüğü’ne başvurur. Bunun sonucunda, tapu memuru gerekli işlemi yaparak aile konutu şerhini koyacaktır. Önemli olan, evliliğin mevcut olduğunun ve bu konutun aile konutu vasfına sahip olduğunun ispatıdır.

Ayrıca, görülmekte olan bir dava sürecinde veya bir dava olmaksızın da aile konutu şerhi konulması, hakimden talep edilebilecektir.

IV- SONUÇ

Ülkemizde, boşanma davası sürecinde genellikle mağdur olan taraf ekonomik olarak güçsüz olan eş ve çocuklardır. Türk Medeni Kanunu’nda aile konutuna ilişkin düzenlemenin amacı da tam bu noktada ortaya çıkmaktadır. Ailenin sosyal ve ekonomik yaşamı açısından önemli bir yeri olan aile konutu, Türk Medeni Kanunu’nda özel olarak düzenlenmiştir. Böylece mülkiyete sahip eşin, diğer eşin rızası olmadan evi satmak gibi işlemleri yapmasının önüne geçilmiştir. Bu nedenle, söz konusu hüküm maddi ve manevi açıdan çocukları ve ekonomik olarak güçsüz olan tarafı koruyan bir düzenlemedir.

*           Hukukçu

(1)         Faruk ACAR, “Bir Boşanma Sebebi Olan Terk Kurumunun Konutun Aile Konutu Niteliğine Etkisi”, Kazancı Hukuk Eserleri Bilgi Bankası, İstanbul s2011

(2)         Şebnem NEBİOĞLU ÖNER, “Aile Konutunun Özellikleri, Unsurları, Koruma Süresi ve Korunma Nedenleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 2011/97, s. 142

(3)         Yrg. 2. HD.’nin 03.05.2005 tarih ve E.2005/4553, K.2005/7237 sayılı Kararı (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).

Ev Hizmetlerinde Çalıştırılanların Çalışma Mevzuatı Açısından Değerlendirilmesi

Yazar: Şevket TEZEL*

Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251

I- GİRİŞ

Yaşam standardı yüksek aileler evlerinde temizlik, yemek, bulaşık, ütü, aile bireylerini götürüp getirme gibi hizmetlerde istihdam etmek üzere temizlikçi, hizmetçi, şoför ahçı çalıştırabilmektedir. Bu hizmetler haftanın her günü olabildiği gibi haftanın belirli günlerinde kısmi süreli de olabilmektedir. Kimi aileler ise evdeki hasta bireylerinin kişisel bakımını yürütmek üzere hastabakıcı, hemşire de istihdam edebilmektedirler. Böylesi durumlarda gerek iş mevzuatı ve gerekse sigorta mevzuatı bakımından çeşitli anlaşmazlıklara zemin hazırlayabilmektedir. Üstelik son günlerde SGK’nın bu konudaki duyarlılığı bakışları bu gibi hizmetlerde çalışanlara ilişkin hak ve yükümlülüklere tevcih etmektedir. Konunun iş mevzuatını, sosyal sigortalar mevzuatını ve işsizlik sigortası mevzuatını ilgilendiren yönleri önem arz etmektedir.

II- EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN İŞ MEVZUATIYLA İLİŞKİSİ

4857 sayılı İş Kanunu’nun(1) 4. maddesine göre ev hizmetlerinde çalışanlar İş Kanunu hükümlerine tabi bulunmamaktadırlar. Bu nedenle işe iade davası, kıdem tazminatı, ihbar süresi ve tazminatı gibi iş hukukuyla ilgili yükümlülükler bunları çalıştıranları bağlamamaktadır. Bununla birlikte iş sözleşmesinin içeriğine göre İş Kanunundan kaynaklanan haklara da rücu imkanı söz konusu olabilmektedir. Nitekim Yüksek Mahkeme bir Kararı’nda(2) “Davacının sözleşme ile çocuk bakıcısı olarak işe başladığı sabittir. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasının e bendi uyarınca, “ev hizmetlerinde çalışanlar” hakkında iş kanunu hükümleri uygulanmaz. Ne var ki, taraflar arasında düzenlenen İş Sözleşmesinin 9. maddesinde, bu sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Bir başka anlatım ile İş Kanunu’na göndermede bulunulmuştur. Dolayısıyla davacı, İş Kanunu kapsamında düzenlenen kıdem tazminatını talep edebilir. Böyle olunca, mahkemece kıdem tazminatı taleplerinin değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.” şeklindeki Kararı’nda iş sözleşmesinin “Sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının vurgulanması” halinde İş Kanunu’ndan kaynaklanan tazminat haklarının da söz konusu olabileceğine karar vermiştir.

Böyle istisnai bir hükmün bulunmadığı durumlarda İş Kanunu hükümleri değil Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde ihtilaf çözülecek olup hizmetçi ile işvereni arasındaki anlaşmazlıklarda yargı yeri asliye hukuk mahkemeleri olmaktadır. Nitekim yine Yüksek Mahkeme bu konuyu işaret ettiği Kararı’nda(3) “4857 sayılı İş Yasası’nın 4/e maddesi hükmüne göre ev hizmetlerinde çalışanlar iş yasasına tabi değildir. Taraflar arasındaki ilişki Borçlar Kanunu’nun 313 ve devamı maddelerinde (6098 sayılı yeni Türk Borçlar Yasası(4) çerçevesinde ise 393 ve devamı maddelerinde Ş.T.) düzenlenen hizmet akti hükümlerine tabidir. Bu nedenle ve dava olunan miktara göre davaya bakmaya Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.” demektedir.

Keza “Ev işlerinde çalışanlar hakkında İş Kanunu hükümleri uygulanmaz. Ev hizmetlerinde aşçı, uşak, temizlikçi gibi işlerde çalışan işçi ile işveren arasındaki davanın İş Mahkemesinde değil, görevli Hukuk Mahkemesinde çözümlenmesi gerekir. Bu tür ilişkide Borçlar Kanunu uygulanır. Çalışmayan aile bireyini evden alarak alışverişe ve şehir içinde gezmeye götüren şoförün ev hizmeti yaptığı kabul edilmelidir. Evde hastaya bakan hemşire ev hizmeti yapmış sayılmaz. Ev hizmeti yanında ağırlıklı görevi bekçilik olan işçi İş Kanunu kapsamında sayılmalıdır.” hükmünü verdiği diğer bir Kararı’nda(5) da Yargıtay ev hizmetlerinde çalışan hangi unvanların iş kanununa tabi olmasını da tadat etmiştir.

Bu durumda İş Kanunu kapsamında girme yahut girmeme bakımından hizmetçinin evde ne iş yaptığının büyük önemi bulunmaktadır. Yüksek Mahkeme diğer bir içtihadında da “Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Evde hastaya bakan hemşire ve çocuk eğiticisi İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir. Somut olayda, davacının davalıya ait evde, ev işlerini yaptığı, bunun yanında kendisine bakamayacak durumda olan davalının da kişisel bakımını yerine getirdiği sabittir. Bu durum hizmet tespiti davası ile de belirlenerek kesinleşmiştir. Ancak bir kimsenin Sosyal Güvenlik Kurumu şemsiyesi altında olması, İş Yasası kapsamında olduğu anlamına gelmez. Davacı açıklandığı şekilde İş Yasası kapsamında işçi sayılan bir kimse değildir. Bu nedenlerle iş mahkemesi görevsiz olup mahkemenin görevsizliği nedeni ile dava dilekçesinin reddi gerekir.” hükmünü verdiği kararında bu ayrıma işaret etmekte evde hastaya bakan hemşirenin İş Kanunu kapsamında sayılmakla birlikte aslında görevi ev işlerinin yerine getirilmesi olan ancak boş zamanlarında işvereninin kişisel bakımını yerine getirmesi durumunda İş Kanunu kapsamına girmeyeceğine hükmetmektedir.

Oysa çalışma yaşamına ilişkin diğer mevzuatlarda durum farklı gelişmektedir. Örneğin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na(6) göre ev hizmetlerinde çalışanlar ilke olarak sigortalı sayılmasalar da madde metnine göre “Ücretli ve sürekli olanlar hariç” ayrı tutularak ücret karşılığında ve düzenli olarak çalışan ev hizmetlilerini sigortalı sayılacağını amir bulunmaktadır.

Bu durumda haftanın belirli günlerinde aynı evde aynı ev hizmetleri gören çalışanın bu çalışması sigortalılık kapsamındadır ve sigorta kapsamına alınmamaları halinde bilhassa iş kazası durumunda meydana gelecek zarar işveren için çok daha büyük olacaktır.

Keza işsizlik sigortası mevzuatına göre de ev hizmetlerinde çalışanlar işsizlik sigortası ve ödeneğine tabi bulunmaktadırlar. Zira işsizlik sigortası zorunlu olup 5510 sayılı Kanun kapsamında işe girenler ise işe başladıkları tarihten itibaren sigortalı olurlar. 4447 sayılı Kanun’un 48. maddesine göre 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 8 ve 11. maddelerine göre Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmiş olan işyeri ve sigortalılar İş-Kur’a da bildirilmiş sayılmaktadır.

Sigortalılık anlamında süreklilik tabiri motamot ayda 30 gün yılda 360 gün çalışmayı ifade etmemektedir. Zira çalışma yaşamımız ve mevzuatımızda çağrı üzerine çalışma, kısmi süreli çalışma gibi eksik süreli esnek çalışma yöntemleri bulunmakta, bunlar da zorunlu sigortalılık kapsamı içinde bulunmaktadırlar. Bu anlamda haftada 1 gün 2 gün gibi de olsa düzenli olarak aynı evde hizmet veren hizmetçiler, hatta şoförler ve bahçıvanlar da zorunlu olarak sigortalı olarak bildirilmelidirler.

Bilindiği üzere haftalık 30 saat kadar olan çalışmalar kısmî süreli çalışma olarak nitelenmektedir. İşsizlik ödeneği almak için gerekli şartlardan biri son üç yılda en az 600 gün sigortalı çalışmak olup diğeri de son 120 günü sürekli çalışma şartıdır. Bu iki şartı sağlama bakımından da 6111 sayılı Kanunla tanınan haktan faydalanarak işçi eksik günlerin işçi ve işveren işsizlik ödeneklerini isteğe bağlı olarak tamamlayabilmekte ve işsizlik ödeneğinden yararlanmasını kolaylaştırmaktadır.

Bu nedenle kısmi süreli çalışan hizmetçiler de dahil olmak üzere bahse konu kapsamdakilerin isteğe bağlı sigorta giriş bildirgesini düzenleyerek bağlı bulundukları sosyal güvenlik il müdürlükleri veya merkez müdürlüklerine vermeleri gerekmektedir.

III- EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN SİGORTA HAKKIYLA İLGİLİ İŞVEREN YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Ev hizmetlerinde çalıştırılanların sigortalılık statüsü 4/1-a (SSK) sigortalılığı olmaktadır. Bu yönüyle daha uygun emeklilik şartlarını sunan sigortalılık türünün 4/1-a sigortalılığı olması, isteğe bağlı SSK sigortalılığının 01.10.2008 tarihinde itibaren kaldırılması, ev hizmetlerinde çalıştırılanlar için konunun önemini artırmaktadır. Bu durum bu tür ev hizmetlerinde işçileri sigortasız olarak çalıştıranlar için de aynı önemi artırmaktadır. Dolayısıyla bu tür işverenlerin vakit geçirmeksizin en azından bundan sonrası için gerekli bildirim ve mükellefiyetleri yerine getirmeye başlamaları gerekmektedir.

Evlerinde hizmetçi çalıştıran ev sahiplerinin bu durumda yapması gereken bildirimler bulunmaktadır.

a- İlgili Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüklerine verilmek üzere “İşyeri Bildirgesi” düzenlemeleri gerekmektedir. İşyeri tescil işleminin süresinde yapılmaması veya geç yapılması halinde bir asgari ücret tutarında (1.021,50 TL) idari para cezası uygulanması gerekmektedir.

b- İşyeri bildirimini müteakiben işçi çalıştırmadan önce ilgili Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüklerine verilmek üzere verilmek üzere bu defa “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi” düzenlemeleri gerekmektedir. Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi’nin de süresinde e-Sigorta yoluyla gönderilmemesi veya geç gönderilmesi halinde yine bir asgari ücret tutarında (1.021,50 TL) idari para cezası uygulanması gerekmektedir.

c- Her ay cari aya ilişkin olarak düzenleyecekleri asıl, ek veya iptal nitelikteki aylık prim ve hizmet belgelerini, en geç belgenin ilişkin olduğu ayı izleyen ayın 23’üne kadar e-Bildirge yoluyla internet üzerinden SGK’ya gönderilmesi gerekmektedir. ilgili Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüklerine verecekler ve sigortalıların prime esas kazançları üzerinden hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını sigortalıların ücretlerinden keserek, kendi hissesine isabet eden prim tutarlarını da bu tutarlara ekleyerek oluşacak prim miktarını da müteakip eden ayın sonuna kadar ödemeleri gerekmektedir.

Aylık Prim ve Hizmet Belgesinin bu süre içinde e-Sigorta yoluyla gönderilmemesi veya geç gönderilmesi halinde asgari ücretin beşte biri tutarında (204,30 TL) idari para cezası uygulanmaktadır.

Keza prim ödeme yükümlülüğünün de her ay düzenli olarak yerine getirilmesi gerekmekte olup, ev hizmetlerinde çalıştırılan kişilerin aylık prim ve hizmet belgesi ile beyan edilen ücret ve çalışma gün sayıları üzerinden tahakkuk ettirilen sigorta primi ve işsizlik sigortası primlerinin ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar SGK’nın anlaşmalı olduğu bankalar vasıtasıyla ödenmemesi durumunda veya geç ödenmesi durumunda SGK tarafından primi aslı ile birlikte, gecikme cezası ve gecikme zammı da tahsil edilmektedir. Bu rakamı da asgari ücretli olarak çalışan bir hizmetçi için geçmişe dönük olarak kabaca ayda 450 TL diyebiliriz.

Ev hizmetlerinde çalışan kişilerin evde bulundukları, işlerini yaptıkları veya ev sahibinin direktifiyle herhangi bir görev amacıyla ev dışında bulundukları sırada maruz kalacakları olaylar iş kazası olarak kabul edilmekte olduğundan ev hizmetlerinde çalışan kişilerin iş kazasına maruz kalmaları durumunda, bu müessif olayın “İş Kazası ve Meslek Hastalığı Bildirgesi” ile en geç olayın meydana geldiği tarihi takip eden üç işgünü içinde SGK’ya bildirilmesi gerekmektedir.

IV- EV HİZMETLERİNDE ÇALIŞANLARIN VERGİ MUAFİYETİ VE ÖRNEK BORDROSU

İş Kanunu kapsamında olmasa bile Türk Borçlar Kanunu kapsamında ücrete tabi olan hizmetçiler için asgari ücretten az olamayacak ücretinin hesabında sigorta primlerine tabi bulunmaktadırlar. Buna mukabil, yine özel fertler tarafından evlerde, bahçelerde, apartmanlarda ve ticaret mahalli olmayan sair yerlerde orta hizmetçiliği süt ninelik, dadılık, bahçıvanlık, kapıcılık gibi özel hizmetlerde çalıştırılan hizmetçiler 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 23. maddesine göre gelir vergisinden muaf bulunmaktadır.

Bu durumda asgari ücretle çalışan hizmetçi için örnek bir bordro yapacak olursak;

5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin (ı) bendine göre, “Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumu’na vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması” şartını sağlıyorsa SGK işveren payı % 5’lik teşvik sonucu 158,33 TL olarak ortaya çıkacağından SGK işveren payında 51,07 TL’lik bir düşüş meydana gelecek, bu da işverene maliyeti 1251,34 TL’den 1200,27 TL’ye düşürecektir.

Türkiye’de gerek hizmetçilik, gerek hasta bakıcılığı ve gerekse mürebbiyelik anlamında çok sayıda yabancının çalıştırıldığı bir vakıadır. Yabancıların Türkiye’de sigortalı olmaları mümkün bulunmakta bilakis sigortasız çalıştırılmaları birçok açıdan yasak ve sakıncalı bulunmaktadır. Bu amaçla Türkiye’de çalışacak yabancı işçinin Türkiye gelmeden veya Türkiye’ye geldikten sonra çalışma izni alması mümkün bulunmaktadır.

V- SONUÇ

İş Kanunlarına tabi olsun veya Türk Borçlar Kanunu’na tabi olsun, çalışma hakkı anayasal bir hak olmanın yanında hangi nevinden olursa olsun çalışanlar sigortalı yapılmakla yükümlü bulunmaktadır. Bu yükümlülük bunları çalıştıran işverenlere ait olup, aksi halde büyük miktarda cezalara uğramaları kaçınılmazdır. Ev hizmetlerinde hizmetçi, aşçı veya şoför çalıştıranlar için denetim yetersizliği ölçüsünde bu cezalardan kaçınmak bir yere kadar mümkün ise de hizmet tespit davası hakkının işten ayrıldıktan itibaren beş yıl içinde kullanılabilmesi bu tür ev çalışanları için hak arama yolunu açık tutmaktadır. Bundan dolayı da bu tür hizmetçileri çalıştıranların gerekli bildirimleri bir an önce yapmalarında fayda bulunmaktadır.

*           Sosyal Güvenlik Müşaviri, Gayrimenkul A.Ş. Personel Dairesi Emekli Başuzmanı

(1)         10.06.2003 tarih ve 25134 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

(2)         Yrg. 13. HD.'nin, E. 2010/18332, K. 2011/9574 sayılı Kararı.

(3)         Yrg. 13. HD.'nin, E. 2004/15412, K. 2005/597 sayılı Kararı.

(4)         04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

(5)         Yrg. 9. HD.'nin, E. 2009/20489, K. 2009/16455 sayılı Kararı.

(6)         16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Anonim Şirketlerde Üyesiz Yönetim Kurulu Olur mu?

Yazar: Soner ALTAŞ*

Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251

I- GİRİŞ

Bilindiği üzere, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu(ETK)’nun 312. maddesinde “İdare meclisi pay sahibi aza ortaklardan teşekkül eder. Ancak pay sahibi olmayan kimseler aza seçildikleri takdirde bunlar pay sahibi sıfatını kazandıktan sonra işe başlayabilirler.” hükmüne yer verilerek, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin şirkette pay sahibi olması şart koşulmuş idi. Bu nedenle, anonim şirket yönetim kurulu üyelerinin ya pay sahipleri arasından seçilmesi ya da pay sahibi olmamakla birlikte yönetim kurulu üyesi seçildikleri takdirde şirket paylarını edinerek pay sahibi sıfatını kazanmaları şart idi. Bu gereksiz zorunluluğa 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu(1) (TTK)(2)’nda yer verilmemiş, pay sahibi olmayan kişilerin de yönetim kurulu üyesi olarak seçilmelerine ve görev yapmalarına imkan sağlanmıştır. Ayrıca, ETK’nın 312. maddesinde “Anonim şirketlerin esas mukavelesiyle tayin veya umumi heyetçe intihap edilmiş en az üç kişiden ibaret bir idare meclisi bulunur.” denilerek, anonim şirket yönetim kurulunun en az üç üyeden oluşması zorunlu kılınmış iken, TTK’nın 359. maddesinde “Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.” hükmüne yer verilerek tek üyeli yönetim kurullarına imkan sağlanmıştır. Dolayısıyla, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren, yeni kurulan anonim şirketler tek kişilik yönetim kurulu oluşturabilmekte, mevcut anonim şirketler ise esas sözleşmelerinde değişikliğe giderek yönetim kurulu üye sayısını bire düşürebilmektedir.

TTK’nın anonim şirket yönetim kuruluna ilişkin olarak öngördüğü yeniliklerden birisi de başkan ve başkan vekili seçimine ilişkindir. Çalışmamızın başlığında üyesiz yönetim kuruluna neden yer verdiğimiz ilerleyen kısımlarda daha iyi anlaşılacaktır. İşte bu çalışmada, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre anonim şirket yönetim kuruluna başkan ve başkan vekili seçimi hususu üzerinde durulacaktır.

II- YÖNETİM KURULU BAŞKANININ VE BAŞKAN VEKİLİNİN SEÇİMİ

Çalışmamızın başında da belirtildiği üzere, ETK, anonim şirket yönetim kurulunun en az üç üyeden oluşmasını şart koşmakta ve 318. maddesinin birinci fıkrasında “İdare meclisi her yıl azaları arasından bir reis ve bulunmadığı zamanlarda ona vekalet etmek üzere bir reisvekili seçer.” denilerek, yönetim kurulunun teşkilatının, daha doğrusu görev dağılımının nasıl yapılacağı gösterilmekte idi. Anılan fıkra hükmüne göre, yönetim kurulunun her yıl üyeleri arasından bir başkan ve başkanvekili seçmesi zorunlu idi. Bu açıdan bakıldığında, anonim şirket yönetim kurulları üyeleri arasından birisini başkan, bir diğerini başkan vekili olarak seçiyor, geri kalan kişiler ise üye sıfatıyla görevlerine devam ediyordu. Anılan hüküm, ticaret sicili memurluklarınca “sadece bir başkan vekilinin seçileceği” şeklinde yorumlanıyor ve birden fazla başkan vekilinin tesciline izin verilmiyordu(3).

13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen TTK’nın 366. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Yönetim kurulu her yıl üyeleri arasından bir başkan ve bulunmadığı zamanlarda ona vekâlet etmek üzere, en az bir başkan vekili seçer.” hükmüne yer verilerek, birden fazla başkan vekili seçilmesine imkan sağlanmıştır. Çalışmamızın girişinde de belirttiğimiz üzere, TTK, anonim şirket yönetim kurulunun “bir veya daha fazla kişiden” oluşmazına izin vermektedir. Bu itibarla, iki üyeli yönetim kurulu oluşturulması mümkündür. Bu durumda, TTK’nın amir hükmü gereği, üyelerden birisi başkan, diğeri de başkan vekili olarak seçilecektir. Yani, sade “üye” sıfatına sahip bir üye olmayacaktır.

Diyelim ki, yönetim kurulu üç üyeden oluşuyor, bu durumda da, TTK “en az bir başkan vekili seçilir” dediği için, yönetim kurulu yapacağı görev dağılımında, üyelerden birisini başkan, diğer ikisini de başkan vekili olarak seçer, böylece üç üyeli yönetim kurullarında da sade “üye” sıfatına sahip bir üye bulunmayabilir. Beş üyeli yönetim kurullarında bu uygulanabilir mi? Evet, uygulanabilir, çünkü TTK anılan hükmün uygulanmasında yönetim kurulunun üye sayısına dayalı bir sınırlama getirmemektedir. Dolayısıyla, çalışmamızın başında da belirttiğimiz üzere, üyesiz yönetim kurulu mümkündür. Burada kullanılan “üyesiz” ifadesi, sade üye sıfatı taşımayan kişiler için kullanılmıştır. Yoksa, başkan ve başkan vekili olsa da, hepsi genel kurul kararı veya esas sözleşmeyle yönetim kurulu üyesi olarak seçilirler, “başkan” ve “başkan vekili” unvanları yapılacak görev dağılımı sonrasında kazanılır.  

Bir kıyaslama yapmak gerekirse, hem ETK hem de TTK anonim şirket yönetim kurulunda bir başkan olmasını şart koşmuştur. Ancak ETK sadece bir başkanvekili seçilmesine izin verdiği halde, TTK birden fazla başkanvekili seçilmesine izin vermiştir. Peki, başkan vekili seçilmenin ayrıcalığı nedir? Kanun’daki ifadesiyle başkan vekilinin görevi, yönetim kurulu başkanı bulunmadığında ona vekalet etmektir. Yani, başkanın bulunmadığı zamanlarda onun yetkilerini kullanmasıdır. Yönetim kurulu başkanı, yönetim kurulunu toplantıya çağırmak, üyelerin bilgi alma ve inceleme taleplerine izin vermek, genel kurul toplantısına katılabilecekler listesini imzalamak gibi Kanunla, şirket esas sözleşmesiyle ve şirket iç yönergeleri, kararları vs. ile kendisine tanınan bazı yetkilerle donatılmıştır. Ancak, limited şirketlerde müdürler kurulu başkanına tanınan üstün oy hakkı gibi bir ayrıcalığı söz konusu değildir. Hatta, TTK’da yönetim kurulu başkanının, kurulun izni olmaksızın, yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamayacağına, şirketin defter ve dosyalarını inceleyemeyeceğine (TTK. md. 392/f.5) hükmedilerek, yönetim kurulu başkanının kurulda “eşitler arasında birinci” konumunda olduğu açık bir şekilde ortaya konulmuştur. Tabi, kartvizitlerinde çıplak bir “yönetim kurulu üyesi” ibaresi yerine “yönetim kurulu başkanı” veya “yönetim kurulu başkanvekili” ibarelerinin yazılı olmasının, her insan gibi, iş adamlarımızın da çok hoşuna gideceği ayrı bir konudur.    

Bu konuda belirtilmesi gereken bir diğer yenilik de başkan ve başkan vekili seçecek organa dairdir. ETK, yönetim kurulu başkanı ile başkanvekilinin, sadece yönetim kurulu tarafından seçilmesini öngörmekte idi (ETTK md. 318). Bu çerçevede, genel kurul sadece yönetim kurulu üyelerini seçiyor ve yönetim kurulunun kimlerden oluşacağını belirliyor, görev dağılımına, yani kimin başkan kimin başkan vekili olacağına ise seçilen üyeler kendi aralarında yapacakları yönetim kurulu toplantısı ile karar veriyorlardı. 

ETK’daki bu sistem TTK’da da korunmaktadır. Yani, TTK’ya göre de, yönetim kurulu başkanı ile başkan vekili veya vekilleri, kural olarak, yönetim kurulu tarafından seçilecektir (YTTK, md. 366). Buna karşılık, YTTK’nın 366. maddesinde; “Yönetim kurulu her yıl üyeleri arasından bir başkan ve bulunmadığı zamanlarda ona vekâlet etmek üzere, en az bir başkan vekili seçer.” hükmüne yer verildikten sonra, anılan hükmün devamında “Esas sözleşmede, başkanın ve başkan vekilinin veya bunlardan birinin, genel kurul tarafından seçilmesi öngörülebilir.” denilerek, yönetim kurulu başkan ve başkan vekillerinin, doğrudan anonim şirket genel kurulu tarafından seçilmesinin yolu açılmıştır. Bu durumda, anonim şirket genel kurulu, yönetim kurulu üyelerini seçip yönetim kurulunun kimlerden oluşacağına karar verdikten sonra, yönetim kurulu başkanının kim olacağını, kaç tane başkan vekili olacağını ve kimlerin bu göreve getirileceğini de karara bağlayabilecektir. Genel kurul, bu yetkisini her ikisi için de kullanabileceği, yani hem başkanı hem başkan vekillerini seçebileceği gibi, sadece başkanı ya da başkan vekilini de seçebilir.  

Ancak, hemen belirtelim ki, genel kurulun böyle bir yetki kullanabilmesi için, şirket esas sözleşmesinde, “yönetim kurulu başkanının ve başkan vekilinin veya bunlardan sadece birinin genel kurul tarafından seçileceğine” dair bir hükmün bulunması gerekir. Böyle bir hükme, kuruluş esas sözleşmesinde yer verilebileceği gibi, başlangıçta bu yönde bir hüküm yer almasa dahi sonradan esas sözleşme değişikliğine giderek bu yönde bir hüküm tesis edilmesi mümkün olabilecektir. Bu amaçla, şirket esas sözleşmesine “yönetim kurulu başkanı ve başkan vekilleri genel kurul tarafından seçilir” gibi bir hüküm konulabileceği gibi, “yönetim kurulu başkanı genel kurul tarafından seçilir” ya da “yönetim kurulu başkan vekili genel kurul tarafından seçilir” şeklinde yetki tek bir görevle sınırlandırılabilir. Yetkinin tek görevle sınırlandırılması, örneğin, esas sözleşmede “yönetim kurulu başkanı genel kurul tarafından seçilir” hükmüne yer verilmesi durumunda, başkan genel kurul, başkan vekili ise yönetim kurulu tarafından seçilir. Kanımızca, bu yetkinin bağlayıcı olmadan verilmesi de mümkündür. Bunun için “seçilir” yerine “seçilebilir” ifadesinin kullanılması uygun olur. Örneğin, şirket esas sözleşmesine “yönetim kurulu başkanı ve başkan vekilleri genel kurul tarafından da seçilebilir” şeklinde bir hüküm konularak, bu yetki genel kurula bırakılabilir ve genel kurul dilerse bu yetkisini dilerse kullanır, istemezse kullanmaz. Şirket esas sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu başkanı ile başkan vekilleri, yönetim kurulu tarafından seçilir.

Bu düzenleme kanımızca, anonim şirket pay sahiplerine önemli bir imkan tanımaktadır. Örneğin, profesyonel yönetime geçmek isteyen ve bu amaçla pay sahibi olmayan kişilere yönetim kurulunda yer vermek isteyen, bununla birlikte yönetim kurulu başkanını ve başkan vekilini kendisi seçmek isteyen pay sahipleri, şirket esas sözleşmesine bu yönde hüküm koyarak başkanı ve başkan vekillerini diledikleri kişilerden seçebilirler. Böylece, “başkan ve başkan vekili konusunda ileride sıkıntı yaşayabiliriz” şeklindeki tereddütleri de ortadan kalkmış olur.

Bu konuda tartışılması gereken bir diğer husus da, genel kurul tarafından görevlendirilen üyenin o görevden ayrılması durumunda ne yapılacağıdır. Örneğin; şirket esas sözleşmesinde yer alan “yönetim kurulu başkanı ve başkan vekilleri genel kurul tarafından seçilir” hükmüne istinaden genel kurul üç üyeli bir yönetim kurulu seçmiş ve yönetim kurulu başkanı ile başkan vekilini belirlemişse, ancak başkan seçilen kişi bir ay sonra başkanlıktan ayrılıp sade üye olarak görevine devam etmek istemişse ne olacaktır? Üç üyeli yönetim kurulu bu durumda toplanıp başkan seçebilir mi? TTK’da bu hususa ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır. Kanımızca bu soruya olumlu bir cevap vermek de mümkün değildir. Zira, şirket sözleşmesi ile bu yetki genel kurula verilmiştir(4). Dolayısıyla, böyle bir durumda, yönetim kurulu genel kurula ait bir yetkiyi kullanmamalı, genel kurulu olağanüstü toplantıya davet etmeli ve istifa eden başkanın yerine kimin atanacağı genel kurul tarafından belirlenmelidir.

III- ÖZET VE SONUÇ

Gerek 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu gerekse 6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu anonim şirket yönetim kurulunda bir başkan olmasını şart koşmuştur. Ancak, ETK sadece bir başkanvekili seçilmesine izin verdiği halde, TTK birden fazla başkanvekili seçilmesine imkan tanımıştır. Dolayısıyla, üç üyeli bir yönetim kurulunun görev dağılımında, üyelerden birisi başkan, diğer ikisi başkan vekili olarak seçilebilir, böylece üç üyeli yönetim kurullarında sade “üye” sıfatına sahip bir üye bulunmayabilir.

Diğer yandan, ETK, yönetim kurulu başkanı ile başkanvekilinin, sadece yönetim kurulu tarafından seçilmesini öngörmekte iken, TTK, başkan ve başkan vekilinin yönetim kurulu yanında, doğrudan anonim şirket genel kurulu tarafından seçilmesinin yolunu da açmıştır. Ancak, genel kurulun böyle bir yetki kullanabilmesi için, şirket esas sözleşmesinde, “yönetim kurulu başkanının ve başkan vekilinin veya bunlardan sadece birinin genel kurul tarafından seçileceğine” dair bir hükmün bulunması gerekir. Böyle bir hükme, kuruluş esas sözleşmesinde yer verilebileceği gibi, başlangıçta bu yönde bir hüküm yer almasa dahi sonradan esas sözleşme değişikliğine giderek bu yönde bir hüküm tesis edilmesi mümkündür. Şirket esas sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunmadığı takdirde, yönetim kurulu başkanı ile başkan vekilleri, yönetim kurulu tarafından seçilir. TTK ile getirilen bu düzenlemenin, özellikle profesyonel yönetime geçmek isteyen ve bu amaçla pay sahibi olmayan kişilere yönetim kurulunda yer vermek isteyen, ancak yönetim kurulu başkanını ve başkan vekilini kendisi seçmek isteyen pay sahipleri açısından büyük kolaylık sağlayacağı düşünülmektedir.

*           Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Başmüfettişi

(^·)         Bu çalışmada belirtilen görüşler yazarına ait olup, çalıştığı Kurum’u bağlamaz.

(1)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(2)         Çalışmamızda, karışıklığa sebebiyet vermemek için, 29.006.1956 tarih ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu için Eski Ticaret Kanunu manasında ETK, 13 Ocak 2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu için de Türk Ticaret Kanunu manasında TTK kısaltmaları kullanılmıştır.

(3)         Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(4)         TTK’nın 408. maddesinin birinci fıkrasında “Genel kurul, kanunda ve esas sözleşmede açıkça öngörülmüş bulunan hâllerde karar alır.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde ise “Genel kurul karar verme yetkisini kanundan ve kanun hükümleri çerçevesinde esas sözleşmeden alır.” ve “Yönetim kurulu genel kurulun yetkilerini yüklenemez.” denilmiştir.

Anonim Şirketlerde Özel Denetim İsteme Hakkı

Yazar: Özdem SATICI TOPRAK*

Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251

I- GİRİŞ

Yeni Ticaret Yasasıyla birlikte şirketlerde iç denetim mekanizması farklı bir yapıya kavuşmuş ve bu hizmetin şirket tarafından dışarıdan temin edilmek suretiyle yerine getirilmesi benimsenmiştir. Gerek mülga ve gerekse yürürlükte olan Yasa’da anonim şirketlerde özel denetim kurumu açıkça yer almakla birlikte, yeni Yasa ile özel denetim talep hakkı pay sahipleri lehine kolaylaştırılmış, ayrıca bu denetim ile ilgili esaslar detaylı bir şekilde hükme bağlanmıştır.

II- ÖZEL DENETİM TALEP HAKKI VE USULÜ

Mülga Kanun’un 348. maddesinde, genel kurulun bazı belirli konuların incelenmesi için gereği halinde özel denetçi seçebileceği hüküm altına alınmış ve devam eden maddelerde bu talebi ancak belirli orandaki pay sahibinin belirli alandaki sorunlar için isteyebileceği, talebin genel kurulca reddi halinde mahkemeye dava açılabilmesi için talepte bulunan azlığın sahip oldukları payın bedelini bankaya ödemeleri gerektiği gibi birtakım şartların aranacağı ifade edilmiştir.

Oysa, cari yasada özel denetim talep hakkı her pay sahibine bireysel olarak tanındığı gibi özel denetimin yapılacağı alanla ilgili eski yasadaki gibi sınırlı bir hal de belirtilmemiştir (YTTK md. 438). Bununla birlikte özel denetim hakkının keyfi ve kötü amaçlı kullanılmasını önlemek amacıyla yeni kanunda da bazı şartlara yer verilmiştir. Buna göre, bir pay sahibinin özel denetim talebinde bulunabilmesi için gerekli ön şart pay sahibinin önceden bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış olmasıdır. Burada kastedilen, pay sahiplerinin genel kurulda yönetim kurulundan şirketin işleri ve denetçilerden de yapılan denetimle ilgili olarak tam, doğru ve gerçeğe uygun bilgi alıp almadıkları; yönetim kurulunun veya genel kurulun izni üzerine şirketin ticari defterleri ve yazışmaları üzerinde inceleme haklarını kullanmış olup olmadıklarıdır (YTTK md. 437). Bu hak yöneticiler ve denetçilerce usulüne uygun şekilde yerine getirilmiş olabileceği gibi, talebi yasaya uygun şekilde karşılanmayan pay sahibinin açacağı dava yoluyla da kullanılmış olabilir (YTTK md. 437/5).  Ancak pay sahibince bu hak daha önce kullanılmamış ise özel denetçi talep hakkından da söz edilemeyecektir. Düzenlemeye ilişkin gerekçede de izah edildiği üzere bu şartın gerçekleştiği genel kurul tutanağıyla ispatlanacaktır. Zira, genel kurul toplantılarına ilişkin tutanak, genel kurulda pay sahiplerince sorulan soruları, verilen cevapları ve alınan kararları açıkça göstermektedir (YTTK md. 422).

Özel denetçi talep hakkı için yukarıda belirtilen ön şarttan başka bazı maddi şartların da oluşmuş olması gerekmektedir. Bunlardan ilki, özel denetimin pay sahibinin haklarını kullanabilmesi açısından gerekli olmasıdır. Diğer bir ifadeyle pay sahibinin özel denetçi talep edebilmesinin örneğin oy hakkını kullanabilmesi yönünden gerekli olmasıdır. Düzenleme, şirket dışı menfaat sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kurumunun kötüye kullanılmasının önlenmesini amaçlamak şeklinde gerekçelendirilmiştir. Diğer şart ise özel denetimin ancak belirli bir konu için talep edilebilmesidir. Burada kastedilen “belirlilik”, olay bağlamında tanımlanabilen, içeriği ve sınırları belirli olan, genel nitelik taşımayan anlamına gelir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, özel denetçi talep etme hakkı kanunda sadece pay sahiplerine tanınmıştır. Buradan hareketle, intifa hakkı (veya varsa şirketçe çıkarılmış tahvil) sahipleri ile şirket alacaklılarının böyle bir hakları bulunmadığını söylemek mümkündür. 

Mülga Kanun’da özel denetçi talebinde bulunacak azlığın genel kuruldan en az altı ay önce bu talebini yönetim kuruluna bildireceği hüküm altına alınmış iken, yeni Kanun’da böyle bir süre sınırlaması yapılmamıştır. Hatta yeni Kanun’da pay sahiplerinin bu taleplerini gündemde olmasa dahi genel kurula sunabilecekleri ifade edilmiş, böylece özel denetçi talep hakkı gündeme bağlılık ilkesine bir istisna oluşturmuştur (YTTK md. 413/2).  

Genel kurulun pay sahibinin talebini onaylaması halinde şirket veya her bir pay sahibi otuz gün içinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilecektir (YTTK md. 438/2). Diğer taraftan, genel kurul talebi reddeder ise, pay sahibi bireysel olarak yargıya başvuramayacak; bu noktada ancak,  sermayenin en az onda birini, halka açık şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olan pay sahipleri üç ay içinde aynı mahkemeden özel denetçi talebinde bulunabileceklerdir.  

Kanun koyucu mahkemenin söz konusu talebi kabul edebilmesi için de bazı unsurların varlığını şart koşmuştur. Buna göre, davacıların, kurucuların veya şirket organlarının kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını ikna edici bir şekilde ortaya koymaları gerekmektedir (YTTK md. 439/2). Mahkeme özel denetim için bir kişi görevlendirebileceği gibi birden fazla da bağımsız uzman atayabilecektir (YTTK md. 440/2).

III- ÖZEL DENETÇİNİN ÇALIŞMA USULÜ VE SORUMLULUKLARI

Mahkemece özel denetçi atanmasına ilişkin olarak karar verilmesinin ardından özel denetçi çalışmalarına başlayabilecektir. Özel denetimin süresi ile ilgili olarak Kanun’da bir düzenleme yapılmamış, bunun yerine, bu denetimin amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmaksızın yapılması gerektiğine hükmedilmiştir (YTTK md. 441/1). Gerekçede yararlı süreden kastedilenin makul süre olmadığı; özel denetimin, pay sahipliği haklarının kullanılması ile bağlantılı olduğundan bu denetimin amaca yararlı olabilecek bir süre içinde bitirilmesi ve aynı süre içinde raporun verilmesi gerektiği ifade edilmiş; ayrıca raporun gecikmesinin kurumdan beklenen yararın ortadan kalkmasına sebep olabileceği vurgulanmıştır. Diğer taraftan, özel denetçi diğer denetçiler gibi denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapmak ve denetim esnasında öğrendiği şirket sırlarını saklamakla mükellef olup, bu yükümlülüğe aykırı davranması halinde doğacak şirket zararını tazminle karşı karşıya kalabilecektir (YTTK md. 404/1, 2; md. 441/5). 

Özel denetim esnasında şirket yöneticileri ile çalışanları için de bazı yükümlülükler öngörülmüştür (YTTK md. 441/2, 3). Buna göre yönetim kurulu; şirketin defterleri, tüm yazıları, kasa, kıymetli evrak ve mallarını özel denetçinin incelemesine sunmak; talep edilen bilgileri vermekle yükümlüdürler (YTTK md. 441/2, 3). Aynı zamanda, şirketin kurucuları, organları, vekilleri, çalışanları, kayyımlar ve tasfiye memurları önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekle sorumlu kılınmışlardır. Bu hususta çıkacak uyuşmazlıklar mahkeme vasıtasıyla çözülecektir (YTTK md. 441/3). Dolayısıyla, bu noktada, denetim görevini sağlıklı olarak yerine getirmesini önlemek amacıyla kendisine belge ve bilgi akışı sağlanmayan özel denetçinin bu engeli ortadan kaldırmak amacıyla mahkemeye başvurmasının da yolu açılmıştır.

Çalışmalarını tamamlayan özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında mahkemeye ayrıntılı bir rapor verecektir. Ancak bu raporda şirket sırlarının korunması gerektiği açıkça kanunda belirtilmiştir (YTTK md. 442/1). Maddede şirket sırlarının neler olabileceği izah edilmemiş olmakla birlikte, düzenlemenin gerekçesinde,  müşteri ve tedarikçi firmaları listesi, maliyetler, fiyat oluşumları, patentler ve diğer fikrî mülkiyet hakları ile ilgili bilgilerin şirket sırlarının başında yer aldığı ifade edilmiştir. Mahkeme kendisine sunulan raporu şirkete tebliğ edecek ve raporda yer alan bilgilerin açıklanması halinde şirket sırları ile şirket menfaatlerinin zarara uğrayıp uğramayacağına ve bu sebeple raporun istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin talebi hakkında karar verecektir (YTTK md. 442/2). Böylece, özel denetim sonucunda istem sahiplerine nelerin açıklanacağına ilişkin kararı mahkeme verecek, fakat mahkeme bu kararı verirken şirketin görüşünü de alacaktır.

Bu aşamalardan sonra yönetim kurulu raporu ve buna ilişkin değerlendirmeleri yapılacak ilk genel kurula sunacaktır. Burada genel kurulun özel denetim talebine olumlu veya olumsuz karar vermiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle genel kurul özel denetçi talebini reddetmiş olsa dahi, yönetim kurulu özel denetim raporunu genel kurul gündemine getirmek durumundadır. Bununla birlikte, özel denetim raporunun yanında buna ilişkin olarak mahkeme aşamasında verilmiş değerlendirmelerin de genel kurula sunulması gerekmektedir (YTTK md. 443/1). Diğer taraftan özel denetçinin genel kurula katılıp katılmayacağı hususu açıkça madde metninde düzenlenmemiş olmakla birlikte, denetçilerin genel kurulda hazır bulunacağı ve görüş bildireceğine ilişkin yasa hükmünden hareketle özel denetçinin raporun görüşüldüğü genel kurula katılabileceği söylemek mümkündür (YTTK md. 407/2).

Bununla birlikte her pay sahibine, raporun görüşüldüğü genel kurulu izleyen bir yıllık süre içinde şirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretinin verilmesini talep hakkı tanınmıştır (YTTK md. 443).  

İrdelenmesi gereken bir diğer konu da özel denetim hizmeti nedeniyle ortaya çıkacak masraf ve maliyetin kimler tarafından finanse edileceğidir. Yasa koyucu, bu konuyu özel denetçi talebine kimin karar verdiğine dikkat çekerek çözümlemiştir. Buna göre şayet özel denetçi atanmasına şirket genel kurulu karar vermiş ise giderler doğal olarak şirkete ait olacaktır. Buna karşın, özel denetçi ataması mahkemece yapılmış ise, mahkeme şirketçe ödenecek avansı ve giderleri belirleyecek; duruma göre şartların haklı göstermesi halinde giderleri kısmen veya tamamen istem sahiplerine yükletebilecektir (YTTK md. 444).

IV- SONUÇ

Böylece yeni yasa ile genel kuruldan özel denetçi atanmasını talep etmek kolaylaştırılmış, her pay sahibine gündemde olmasa dahi bu talebi genel kurulda dile getirmek imkanı sağlanmıştır. Bununla birlikte, talebi genel kurulca reddedilen pay sahibine bu karar üzerine bireysel olarak mahkemeye başvurma hakkı tanınmamış; genel kurulun bu yöndeki reddi sadece azlığa dava hakkı doğmasına imkan vermiştir. Dolayısıyla, özel denetçi atama talebi genel kurulca reddedilen pay sahiplerinin mahkemece özel denetçi atanmasını sağlayabilmeleri için sermayenin en az onda birini, halka açık şirketlerde yirmide birini oluşturacak veya paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon Türk Lirası olacak şekilde örgütlenmeleri ve süresi içinde dava yoluna gitmeleri gerekmektedir.

*           Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Başmüfettişi

Yeni TTK’da Ticaret Siciline İlişkin Yeni Bir Kavram: Görünüşe Güven İlkesi

Yazar: Mustafa YAVUZ*

Yaklaşım / Kasım 2013 / Sayı: 251

I- GİRİŞ

Hukuki bir işlem ya da olguyu (içeriği) kayıt altına almak, bunları üçüncü kişilere açıklamak, belli hakları göstermek, ilgililerin ve üçüncü kişilerin çıkarlarını korumak ve yapılan işlemin varlığını ortaya koymak amacıyla ülkemizde tapu, ticaret, gemi, marka sicili gibi bir takım siciller tutulmaktadır. Bu sicillerden ticaret sicili, ticari işletmelerle ilgili işlem, içerik ve konuların tescil edildiği sicildir. Anılan sicil, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın gözetim ve denetiminde kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olan ticaret ve sanayi odaları veya ticaret odaları bünyesinde kurulan ticaret sicili müdürlükleri tarafından tutulur.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun(1) (TTK) 35/III. maddesi uyarınca, ticaret siciline tescil edilen her hususun, anılan Kanun’da veya Ticaret Sicili Yönetmeliği’nde(2) aksine bir hüküm bulunmadıkça ilan da edilmesi gerekmektedir. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda (ETTK) yer almayan bu hüküm, tescil ve ilan edilen olgular arasında bir bağlantı kurulmasına imkan sağlamıştır. Kanun koyucu, bu düzenlemeden ayrı olarak akla gelen ve öğretide tartışılan “üçüncü kişiler açısından tescil edilen kaydın mı, yoksa ilan edilen durumun mu geçerli olacağı” sorusuna da TTK’da açıklığa kavuşturmuştur.

Bu kapsamda, TTK’da ilk defa düzenlenen “görünüşe güven ilkesi”, ticaret sicilinin merkezi haline gelmiştir. Avrupa Birliği’nin şirketler hukukuna ilişkin mevzuatı dikkate alınarak hazırlanan ve ticaret sicili hukuku açısından reform niteliğinde olan hüküm ile ticari hayatın ihtiyaçlarına cevap verilmiştir. Ayrıca bu hükmün kabulü ile hem görünüşe (ilana) güven ilkesi TTK’da güçlü bir şekilde vurgulanarak kanuni dayanağa kavuşturulmuş, hem de hukuki işlemlerde sicilin olumlu işlevi kesin çizgilerle tanımlanmıştır.

Bu çalışmada, TTK’da ilk defa düzenlenen “görünüşe güven ilkesinin” ne olduğu ile bu ilkenin esasları hakkında detaylı ve açıklayıcı bilgi verilecektir. 

II- TİCARET SİCİLİNDE GÖRÜNÜŞE GÜVEN İLKESİ

TTK’nın 37. maddesinde, “Tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık bulunması halinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilan edilen duruma güvenleri korunur.” hükmüne yer verilmiştir. Hüküm, görünüşe güven ilkesini sicil hukuku yönünden düzenlemekte, üçüncü kişinin, bir hususun ilan edilen şekline güvenip ona dayanabileceğini belirtmektedir. Bir başka ifadeyle kabul edilen ilke gereğince, ilan edilen içerikle tescil edilen husus arasındaki çelişki (ilanın eksik ya da yanlış yapılması) üçüncü kişileri etkileyemeyecek, bu farklılık üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyecektir. Dolayısıyla üçüncü kişiler açısından, bir ticari işletmeye ilişkin tescil edilen değil, ilan olunan hususlar esastır. Söz konusu düzenleme ile üçüncü kişilerin haklarının korunması bakımından ilan, tescildeki kayıtlardan daha üstün tutulmaktadır.

Konuyu örneklendirmek gerekirse; (T)’nin ticari mümessili olarak (A) tescil, fakat (B) ilan edilmişse, üçüncü kişi (Ü) ilana göre ticari mümessil olan (B) ile bir sözleşme yapmışsa işletme sahibi (T) sözleşme ile bağlı olacaktır; tescilin esas alınmasını isteyemeyecektir. Ancak (Ü) isterse tescile de dayanabilecektir. Üçüncü kişi, yanlışlık düzeltilinceye kadar korunmaktadır. Kısacası, üçüncü kişi gerçeğe aykırı ilanın gerçekliğine, tescil ister doğru, ister gerçeğe aykırı olsun güvenebilecektir. İşte buna ilanın olumlu etkisi denir. Bu anlamda olumlu etki sadece üçüncü kişi bağlamında doğmaktadır. Hükmün uygulanabilme şartlarından birincisi, tescil edilen olgunun tescili gerekli bir husus olmasıdır. Tescili gerekmeyip de tescil edilmiş bir olguya yani sicilin olumlu işlevi haiz olmadığı bir hususa TTK’nın 37. maddesi hükmü uygulanmayacaktır. Aynı kural tescil edilebilecek hususlar için de geçerlidir. Hükmün uygulanabilmesinin ikinci şartı; tescil edilen ile ilan olunanın farklı olması, ikisi arasında aykırılığın bulunmasıdır. “Aykırılık” kavramının içeriği, öğreti ve yargı kararlarıyla açıklık kazanacaktır. Önemli olan tescil ile ilanın farklı olmasıdır. Yoksa tescile başvuru dosyasındaki içerikle, bir başka deyişle taleple tescil arasında farklılık bulunması, hükmün kapsamı dışında kalmaktadır. Tescil ile ilan edilen arasında fark yoksa üçüncü kişi, tescil ve ilandan farklı olan talebe dayanamayacaktır(3).

Öte yandan, tescil yaptıran ilgili(4), tescilin ilan ile bağdaşmadığını, birbiriyle çeliştiğini ileri sürmüş ve bu itirazını kanıtlamış olsa dahi bu durum üçüncü kişileri etkilemeyecektir. Bu durumda bile üçüncü kişinin yanlış ve tescil edilen olguya aykırı ilana duyduğu güven korunacaktır. Diğer taraftan düzenleme, sadece belli bir şirket türüne ilişkin kayıtları değil, bütün sicil kayıtlarını içermektedir. Ayrıca hükümde geçen “üçüncü kişi” terimi, hakkında tescil yapılan gerçek kişiyi veya tüzel kişinin işletmesindeki yöneticileri ve işletmenin ortaklarını kapsamamaktadır. Bunların dışında kalan her gerçek ve tüzel kişi, üçüncü kişi olarak değerlendirilebilir. 

Belirtilmesi gereken bir diğer husus, hükmün özü itibariyle yalnızca tescilin doğru fakat ilanın yanlış yapıldığı halleri düzenlemesidir. Ancak uygulamada karşılaşılabilecek pek çok ihtimal söz konusudur. Örneğin; tescilin de yanlış yapılması veya tescil yokken ilanın yanlış yapılması yahut yanlışlıkla ilan yapılması ya da tescilde ve ilanda farklı yanlışlıkların bulunması gibi hallerle karşılaşmak mümkündür. Bununla birlikte, TTK’da tek bir olasılığa yer verilmiş olduğundan, sadece tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık bulunması halinde üçüncü kişilerin ilan edilen duruma güvenleri korunacaktır.

Kanun koyucu, görünüşe güven ilkesinin uygulanmayacağı hali de göstermiştir. Buna göre tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık bulunmakla birlikte, üçüncü kişilerin tescil edilmiş olan gerçek durumu bildiklerinin ispat edilmesi halinde, bunların ilan edilen duruma güvenleri korunmayacaktır. Bir başka deyişle, üçüncü kişinin ilan edilmiş hususun tescil edilenden farklı olduğu konusunda olumlu bilgisi bulunduğu ispat edilirse, üçüncü kişi ilana dayanamayacaktır. Bu durumda üçüncü kişinin sahip olduğu olumlu bilgi, ilanı bertaraf etmekte ve tescili öne çıkarmaktadır. Çünkü üçüncü kişinin artık korunmaya değer bir güveni kalmamıştır. Ancak yeri gelmişken belirtelim ki, her kişinin tescil ile ilan arasındaki çelişkiyi bilmesi ve iyi niyetli olması gerekmemektedir.

Diğer taraftan, TTK ile birlikte birçok ticaret sicili müdürlüğünde ticaret sicili kayıtları elektronik ortamda Merkezi Sicil Kayıt Sisteminde (MERSİS) tutulmaya ve sicil işlemleri anılan sistem üzerinden gerçekleştirilmeye başlanmıştır. Diğer taraftan ilan, Türkiye genelinde sicil kayıtlarının ilanına özgü Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile yapılmaktadır. Söz konusu gazete, hem basılı olarak, hem de www.ticaretsicil.gov.tr internet sayfasında ücretsiz olarak ve herkese açık bir şekilde elektronik ortamda yayımlanmaktadır. Sicil işlemlerinin elektronik ortamda yapılması ve ilanların da yine elektronik ortamda yayımlanması, görünüşe güven ilkesinin daha etkin ve hızlı bir şekilde hayata geçirilmesini imkan sağlamıştır/sağlayacaktır.

III- SİCİLE GÜVEN İLKESİNİN GEÇERSİZLİĞİ

TTK, üçüncü kişilerin ticaret sicilindeki kayıtlara güvenerek yaptıkları işlemlerde iyi niyetini korumamıştır. Ticaret sicili bir ilişkinin varlığı veya yokluğu hakkında hukuki değil sadece fiili bir karine oluşturmaktadır. Bu kapsamda, sicildeki kayıtlara güvenerek işlem yapan üçüncü kişi, ancak kayıtlara konu teşkil eden olay veya ilişki geçerli olmak koşuluyla hak kazanabilir. Aksi halde sicildeki kayda dayanak teşkil eden hukuki olay veya işlemler gerçek veya geçerli değilse, iyi niyetli bile olunsa sadece sicildeki kayda istinaden bir hak edinilemez(6).

Her ne kadar ticaret sicilindeki bir kayda dayanarak işlem yapanların bu güveni hukuk tarafından korunmamakta ise de iyi niyetli üçüncü kişilerin TTK’nın 38/I. maddesinde yer alan hükümden faydalanmasının mümkün olduğu değerlendirilmektedir. Bu maddede, tescil ve kayıt için gerçeğe aykırı beyanda bulunanların, ikibin TL idari para cezasıyla cezalandırılacağı; ayrıca gerçeğe aykırı tescilden dolayı zarar görenlerin tazminat haklarının saklı olduğu belirtilmiştir. Bu halde ticaret sicilindeki kayda güvenerek işlem yapan üçüncü kişiler, sicile kötü niyetli olarak gerçeğe aykırı tescil yaptırandan zararının karşılanmasını isteyebilecektir.

IV- GÖRÜNÜŞE GÜVEN İLKESİ YERİNE SİCİLE GÜVEN İLKESİNİN UYGULANACAĞI HALLER

TTK’da kural olarak görünüşe (ilana) güven ilkesi öngörülmüş olmakla birlikte, mevzuatta bu ilkenin istisnaları da mevcuttur. Aşağıda belirtilen hususlarda ilan edilen olguya değil, tescil edilen olguya güven esastır.

A- LİMİTED ŞİRKETLERDE PAY GEÇİŞLERİ

TTK’nın 598. maddesinde, esas sermaye paylarının geçişlerinin tescil edilmesi için şirket müdürleri tarafından ticaret siciline başvurulacağı; ancak başvurunun otuz gün içinde yapılmaması halinde, ayrılan ortağın, adının bu paylarla ilgili olarak silinmesi için ticaret siciline başvurabileceği, bunun üzerine sicil müdürünün şirkete, iktisap edenin adının bildirilmesi için süre vereceği belirtilmiştir. Limited şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin öngörülmesi, devredenin ve üçüncü kişilerin korunması yönünden yerinde olmuştur. Aynı maddede ayrıca “Sicil kaydına güvenen iyi niyetli kişinin güveni korunur.” hükmüne yer verilmiştir. Hüküm ile terkin ve tescil yapılıncaya kadar, sicil kaydına güvenen üçüncü kişiyi korumak amaçlanmıştır. Kanun koyucu burada görünüşe güven ilkesini değil, sicile güven ilkesini kabul etmiştir.

B- TİCARİ İŞLETME REHNİNİN KAZANIMI

1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu’na(7) göre rehin hakkı ticari işletme sahibinin veya kredi müessesesinin veya alacaklının yazılı talebi üzerine ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu ticaret veya esnaf ve sanatkar siciline tescil ile doğmaktadır. Sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren on gün içinde tescil talebinde bulunulması gerekmektedir. Ticaret veya esnaf ve sanatkar sicilindeki kayda istinaden rehin hakkı kazananların bu kazanımı ise geçerlidir. Bu düzenleme ile ticaret sicilindeki kayda güvenerek rehin hakkı kazanan iyi niyetli rehin alacaklısının hakkı korunmaktadır. Bu hüküm ticaret siciline güvenin korunduğu istisnai düzenlemelerdendir.

V- SONUÇ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre ticaret siciline tescil ve Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen hususlar olumlu ve olumsuz etkiye sahiptir. Bu kapsamda, üçüncü kişilerin, kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmediklerine ilişkin iddiaları dinlenmeyecektir (olumlu etki). Bununla birlikte, tescili zorunlu olduğu halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı zorunlu iken ilan olunmamış bir husus, ancak bunu bildikleri veya bilmeleri gerektiği ispat edildiği takdirde üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecektir (olumsuz etki).

Tescil ve ilanın olumlu ve olumsuz etkileri, TTK’da ilk defa düzenlenen “görünüşe güven ilkesi” ile güçlendirilmiş ve tamamlanmıştır. Anılan ilke uyarınca, tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık bulunması halinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilan edilen duruma güvenleri korunacaktır. Bu hüküm, üçüncü kişinin kural olarak ilan edilen bir içeriğin ilan edilmiş şekline güvenmesi, ilandan farklı olan tescil içeriğinin ona karşı ileri sürülememesi kuralını koymaktadır. Buna göre tescil edilen hukuki olgu (içerik) ile ilan edilen içerik farklı ise tescile konu olan olgu üçüncü kişiye ileri sürülemeyecek, üçüncü kişi tescil edilen ile bağlı olmaksızın ilana dayanabilecektir.

TTK’da düzenlenmiş olan görünüşe güven ilkesi, gerçek ve tüzel kişilerle sürekli ticari ilişki içersinde bulunan şirketlere, özellikle ticari davalarda, mevcut düzenlemelerden ayrı olarak yeni bir ispat aracı ve hukuki delil sağlayacaktır. Bunun dışında ayrıca şirketler, ticari faaliyette bulunurken Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilen içeriklere daha fazla güvenebilecek ve bu içerikleri dikkate alarak ticari faaliyetlerini yürütebilecektir.

*           Gümrük ve Ticaret  Bakanlığı Başmüfettişi

(1)         14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

(2)         27.01.2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

(3)         Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Adalet Komis­yonu Raporu, Esas No:1/324, S.Sayısı:96

(4)         Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 22/I. maddesi uyarınca ilgili; tacirin gerçek kişi olması halinde kendisi veya vekili ya da sözleşme ile kendisine yetki verilmiş temsilcisi, tacirin tüzel kişi olması halinde ise onun yetkili organları veya yetkili temsilcileridir.

(6)         obs.balikesir.edu.tr/dosyalar/DersMateryal/temelişletmehukuku.doc (Erişim: 25.08.2013)

(7)         1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu, 28.07.1971 tarih ve 13909 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.